中国行政法学分论研究:体系、课题与立场
作者:宋华琳  
    摘要:  行政法学分论是介于行政法学总论与具体行政领域之间的“中度抽象水准”。秩序行政法研究应探讨秩序行政的边界与职权,分析秩序行政中法律保留原则、比例原则的适用,防止对人身自由、居住自由等权利予以不当限制。经济行政法研究应探讨经济行政的宪法基础,重点对经济监督与规制、经济诱导、行政助成等行为形式进行类型化研究。给付行政法研究需重点探讨给付行政的宪法基础,分析法律保留原则、补充性原则、平等原则的适用。风险行政法研究应关注风险概念的界定、预防原则与国家的风险保护义务、风险立法原理、风险行政活动方式革新及风险责任。行政法学分论研究应综合利用多学科知识,关注分论的制度改革,关注相对人基本权利保障,并探求行政法学总论与分论的相互学习互动。
    关键词:  行政法学分论;秩序行政法;经济行政法;给付行政法;风险行政法

一、引 言

自民国时期中国行政法学初造之时,即有学者探讨行政法学总论与分论,认为行政法学总论研究行政法共通的法理,行政法学分论研究行政法各特殊领域的法理。行政法学分论是相对于行政法学总论而成立的,笔者讨论的行政法学分论,与“部门行政法”“特别行政法”的表述略有区别,它比行政法总论更具体,比限定于某一具体行政领域的部门行政法更为抽象,可谓行政法学中的“中度抽象水准”。行政法学分论的意旨不仅在于试图去把握具体行政领域的法律制度和原理,着重于对相应事物性质、实务运作、规范模式的分析,还谋求能抽象出指导某一个或某一簇具体行政领域的法律理论。

1983年王珉灿主编的《行政法概要》一书作为改革开放后首部公开出版的行政法学教科书,其体系为绪论、总论和分论三部分,分论部分约占全书篇幅的三分之一,概述了公安、经济、教科文卫等分论。该书认为:“分论是在总论基本原理指导下,对各类具体的行政组织和行政行为作一些理论的概括和总结。”此后行政法学论著大多认为分论是行政法学的组成部分,但在具体论述中多摒弃了对此的讨论。自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之后,更多行政法学者着力于对行政法学总论进行研究,行政法学分论的研究则相对较为寂寥。

进入21世纪以来,更多行政法学者开始身体力行地从事行政法学分论研究。本文尝试探讨中国行政法学分论的类型划分,整理中国行政法学分论的研究课题,继而反思中国行政法学分论研究应秉持的学术立场,提炼某些更具学术性、普遍性的法律原理,以期对行政法分论研究有所推动。

二、中国行政法学分论的体系划分

相对行政法学总论而言,行政法学分论内容芜杂、枝蔓丛生。如何令行政法学分论的内容相对更具体系化,以利更好地展开后续研究?目前主要存在以下三种立场:第一,以行政任务为导向确定行政法学分论;第二,以具体行政领域或具体行政职能为导向确定行政法学分论类型;第三,“脱离”行政法学分论,成为崭新的独立法领域。

(一)以行政任务为导向的系统分类法

此种对行政法学分论的分类,其手法是分析有关行政活动的法律规范,找出法律规范的任务、目的、结构以及解释论方面的共通之处,对不同领域的行政任务做出一定类型化的区分,并对相应的行政法分论开展讨论。例如德国学者阿斯曼在其著作中,着重对环境法、社会行政法、学术法和经济行政法进行了探讨。韩国学者金东熙在其著作中,对警察行政法、给付行政法、公用负担法、地域开发及环境行政法、经济行政法、财务行政法加以考察。日本战后知名行政法学者田中二郎曾指出,应对照行政作用的法律性质,探讨起支配作用的法律原理的特色,他“从适应行政作用法的学术及逻辑要求的角度出发”,将行政作用法分为警察法、规制法、公企业法、公用负担法及财政法

此种行政法学分论分类方式体现了法律思维和法律方法的应用,通过探讨不同行政法分论中利益、行政任务、行政类型、责任结构的区别,为更为具体行政领域的法律实践提供导引。但其局限性在于,在研究更为具体领域时,还需将分论原理和具体行政领域的制度史、管理体制、利益分布、法律关系、法律程序相结合,方能得出更有实践意义和学术意义的结论。例如研究食品、药品、核能、职业安全等领域的行政法问题时,就需将风险行政法原理与这些具体领域的问题相结合。

二)以具体行政领域或具体行政职能为导向的领域分类法

这种分类方法将较为重要的行政领域或较为重要的行政职能作为行政法学分论的考察对象。如德国行政法学最初即根据不同的职能,将行政事务分为学校事务、工商事务、卫生事务、济贫事务、铁路事务等,并根据每一种“事务”及其学术上的必要性来“制造”一个相应的行政法学分论。晚近德国学者沃尔夫等认为分论主要包括公务员法、地方法、警察秩序法、建筑计划和规划法、经济行政法、环境行政法、税法、文化和科学行政法、预算和财政法、交通行政法、新闻和媒体行政法、数据保护法和公务自治行政法。以具体行政领域或具体行政职能为导向的领域分类法并不存在严密的逻辑体系。

中国目前的行政法学分论分类,往往以现实中的行政领域或行政职能为导向。按职能划分行政法学分论的类型,或许有助于梳理各具体行政领域的规范和实务,可以更好地描述事实层面的法律实然运作,进而充实研究行政法的研究素材。此优势或在于,可以更好地贴近现实法律生活,对现实具有更强的解释力。

但此种分类的问题在于:第一,如何界定某一具体领域或某一具体职能?某一行政职能可能分散在多个部委之中,如果仅以某个部委的职能或管理权限为基础来建构行政法学分论,则有可能建构出片段化、残缺化的行政法学分论。第二,此类过于迁就行政管理实践之需的行政法学分论研究及实践,常过于琐细、具体,其技术性、方针政策性相对较强,其学理研究、制度设计中常常更关注如何管理市场和社会,而相对忽略行政相对人权益保障。

(三)是行政法学分论还是独特的法领域?

日本学者兼子仁教授曾提出了行政法的“特殊法论”,他认为随着现代都市化、信息化进程与现代科技的兴起,法律关系和社会关系日趋复杂,会从诸多行政法学分论中孕育出诸如环境法、土地法、消费者法、建设法、能源法、交通法、医事法、教育法、文化法、财政法、信息法、都市法、学术法、空间法等独特的法律领域,应探究这些特殊领域的特别法律原则、权利保障、特别原理

我国余凌云教授也曾以警察法为例,指出随着特定行政法学分论的进一步发展,可能会出现多角度、多学科的融合,乃至产生独立的新学科。笔者也承认“特殊法”领域的存在。例如药品法的内容会涉及药品管理体制、药品注册和上市许可、药品上市后监管、药品行政处罚,但还涉及药品知识产权、生产销售假劣药品罪、药品损害民事责任、全球药品监管合作等课题,这涉及知识产权法、刑法、民法、国际法等内容,这不仅要把握其间行政法学原理,还需综合运用法学多学科的知识,乃至引入法学之外的公共管理、政治学、社会学、历史学等知识,以综合把握这些特殊领域的实际问题,得出更为透彻和有解释力的见解。

但在大多数行政法学分论中,其主要内容还是行政法学总论原理在具体行政领域中的适用及变化。纵使在某个特定行政领域中,逐步生成了作为“特殊法”的“某某法”,作为分论的“某某行政法”依然有存续的必要。因为需防止特定领域的法律议论变成了特定行政部门的领地,防止出现更多讨论法律技术细节却淡忘行政法治和基本权利原理,乃至滋生违法限制行政相对人权利的现象。例如财税法研究在我国近年来已逐渐枝繁叶茂,财税法中也有不少内容涉及民法、刑法,但依然有必要从行政法原理出发,对税务行政调查、税务行政解释等进行研究,财税行政法依然有存续的必要。

(四)个人尝试提出的行政法学分论体系

不同行政法学分论之间犹如公路网一般阡陌纵横,很难为其找寻清晰的界限。在A君笔下的某个行政法学分论,或成为B君笔下行政法学总论的一部分。例如在德国,有时被划为行政法分论的地方政府法、自治行政法,也可被视为行政法总论中对行政组织法的讨论;或还可将规划行政法的研究,视为行政法总论中对行政计划的研讨。

行政法学分论的体系划分并非纯逻辑推演的产物,也受历史的承继和管理层面的需求的影响。或应侧重从行政任务角度,对行政法学分论予以系统分类;但对较为崭新、较为重要、较难以体系化的行政领域,也可将其作为直接考察的行政法学分论对象。行政法学总论提供秩序的理念与架构,但未必能精确回答具体行政领域的具体问题,应以行政法学总论的一般原理为基础,在对相关具体行政领域的行政法进行归纳和综合的基础上,建构起中国的行政法学分论

笔者在此尝试性地将中国行政法学分论分为秩序行政法、经济行政法、给付行政法、风险行政法、规划和土地行政法、教育行政法、文化行政法、医事行政法、网络法等类型,这种划分或许因应了描述和归类的需要,但其间仍难免存在相互交叉或相互包容的关系,同时仍难免挂一漏万。

三、中国行政法学分论的学术课题

笔者在此试图选取若干较具典型性、近年研究进展相对较多的中国行政法学分论领域作为观察的素材,提出若干可以研究的课题。其中,秩序行政法是典型的行政领域,经济行政法涉及广袤的经济活动和经济行政手段,给付行政法关系公共服务与公共福祉,风险行政法则属于科学、政策与法律的结合部,给付行政法和风险行政法更多体现了现代复杂社会系统中行政法学的结构转型。

(一)秩序行政法的学术课题

秩序行政是最典型、最传统的行政类型,其为了维护社会秩序、保障公共利益,干预行政相对人权利,限制相对人的自由或财产,或对行政相对人课以义务或负担。在秩序行政法领域,余凌云、高文英、陈鹏、苏宇等对警察行政法的制度和原理进行了研究。但秩序行政法一般原理的探研,迄今为止还尚不多见。秩序行政法的研究课题或许包括:

1.秩序行政法的基础原理

结合我国《宪法》第28条关于“国家维护社会秩序”和《宪法》第53条要求公民必须“遵守公共秩序”的规定,并结合《人民警察法》的规定,可以探讨何为“社会治安秩序”,进而分析秩序行政的边界。

就秩序行政中的职权规定而言,由于立法无法事先预设所有秩序行政权发动的条件,因此立法中规定秩序行政权时,会使用概括条款和抽象概念,以弥补具体规范不足。但当采取干预性的秩序行政措施时,不仅需要组织法上的权限根据,还需要法律授予具体职权,要求法律明确规定行政措施的构成要件和行使程序

就秩序行政任务的横向分配而言,这涉及公安机关和其他行政机关之间的分工。当危害具有急迫性,危害防止在时间上具有不可迟延性,且危害涉及社会治安秩序,危害防止的执行需要经常使用强制力时,需交由公安机关承担危害防止任务。但对于某些专业性较强的特殊领域,则宜交给相应的专门行政机关负责。

2.秩序行政应恪守的法律原则

秩序行政应遵循消除目的原则、法律保留原则和比例原则。就消极目的原则而言,去维护社会治安秩序,制止危害公民的人身安全、人身自由和合法财产的行为,不应出于增进社会福利的目的来发动秩序行政权。就法律保留原则的适用而言,秩序行政权的运作不能仅仅有任务规范的依据,还需要权限规范的授权,只有在法律赋予行政机关权限范围内,才能采取侵害个人权利的规范。秩序行政权的行使还应遵循比例原则,秩序行政中采取具体管控措施时,要在维护社会公共安全、秩序的作用和所产生的公益目的,和由此所限制、侵害的个人权利之间,形成适当的比例。

3.秩序行政的行为形式

李震山指出,秩序行政活动的特征在于公权力性多于私经济性、干预性多于给付性、具体性多于抽象性、单方性多于双方性。有必要对秩序行政中的行政调查、行政强制、行政命令、行政处罚等行为形式进行深入研究,例如可分析如何对个人信息的搜集、利用、保存和销毁加以法律控制,研究警械使用的法律性质。

4.秩序行政中的基本权利保障

基本权利具有固有性、普遍性、不可侵犯性,但基本权利行使应以不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利为限。秩序行政活动可能会涉及对行政相对人的人身自由、居住自由、通信自由、工作权等权利的限制,例如《治安管理处罚法》规定的拘留、《传染病防治法》第41条规定的隔离涉及对人身自由的限制;《治安管理处罚法》第87条规定的行政检查涉及对《宪法》第39条“住宅不受侵犯”权利的限制;行政执法中的通讯定位、秘密监听涉及对《宪法》第40条通信自由和通信秘密的限制。一项秩序行政活动方式可能涉及多项基本权利,例如行政检查可能同时涉及财产权、隐私权等,强制申报个人医疗信息可能涉及人性尊严、人格权、信息隐私权等。因此秩序行政中,需针对特定基本权利的不同属性,来施加不同方式的保障。有必要将法律保留原则作为基本权利限制的形式要求;还可以比例原则为约束,防止立法的实体性规定中对基本权利施加不当的限制

(二)经济行政法的学术课题

从形式意义上看,经济行政法是规范经济行政的法,是有关经济行政组织和经济行政活动的法。从更为实体的角度把握,经济行政法是指以干预、计划、监督、指导和支持基础设施和信息方面的经济现象为目的,对经济行政主体的设立和经济行政活动进行调整,以及对经济生活的参与者与行政主体之间的法律关系进行调整和规范的总和。经济行政法很难法典化,具有多领域交叉领域的特征,其包括了公法、私法、综合性的法律及特别法律。

我国经济行政涉及政府与市场的关系,一方面需要更好发挥政府作用,另一方面还需充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。经济行政的基本任务在于:为市场主体的经营活动提供指导和帮助,进行宏观调控,引导和促进经济的发展;实施必要的经济规制和经济监督,维护国家的经济安全和经济秩序;保护市场公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益

1.经济行政的宪法基础

《宪法》第18条规定了人格尊严不受侵犯,《宪法》第13条规定的财产权保护,《宪法》第42条规定的劳动权利等规定。《宪法》第7条、第8条、第11条分别规定了国家在国有经济、集体经济、非公有制经济发展中的角色,《宪法》第15条规定,国家实行社会主义市场经济,国家加强经济立法,完善宏观调控。从《宪法》规定中还可推出基本权利保障、法治国家、民主、权力分立原则,这些对于设定我国的基本经济制度和经济秩序,确定经济行政的范围,都具有重要意义。

2.经济行政组织

经济行政组织的架构,涉及规制体制的综合化与专业化,涉及中国证监会、中国银保监会等中央行政组织与派出机构的关系,涉及行政组织的架构,涉及自律性组织的功能与作用,涉及行政规制、合作规制与自我规制的关系。洪艳蓉结合我国证券规制体制改革实践,反思了行政规制机构的独立性与可问责性。张红等研究了证券交易所等自律性组织的法律地位,探讨了自律性组织所颁布规则的法律性质。张红还探讨了金融监管中的监管沙盒,指出监管创新、政策试验中仍应秉承依法行政原则,并逐步实现由机构规制向功能规制的转变。

3.经济行政的行为形式

经济行政可以是对经济活动的监督与规制,为了公共安全与秩序,防止出现损害公共利益或整体经济利益的行为,而限制经济活动中行政相对人的权利。监督方式可以包括对特定产品的许可、对特定活动的绝对禁止、要求满足一定标准和技术要求、设定说明和警示义务、设定召回或回收义务、规定收费标准、抽查等。需结合行政法释义学的原理,针对这些枚举而不胜枚举的行为形式,分析相应的法律性质、适用条件及救济途径。

经济行政可以是经济诱导,通过直接或间接的诱导手段,来强制或引导行政相对人遵守特定的行为准则,以实现特定经济政策目的。经济诱导包括直接和间接的手段。直接的经济诱导手段用行政决定来替代经济主体的自由决定,决定有关企业活动的一定事项,以达成所欲的经济目标,如针对商品与服务的生产、储备、进出口等的鼓励或限制规定。间接的经济诱导手段则包括相关的财政政策、税收政策、金融政策工具

经济行政可以是行政助成,在尊重行政相对人自主决策权的前提下,通过行政指导、补贴、奖励、优惠或减免等形式,促使行政相对人按照行政的意图,积极行使经济性民事自由权,以促进经济发展。行政补贴、政府融资、税收优惠、行政收费减免和其他实质性扶助措施等形式在现实中得到了普遍适用,但其往往欠缺法律根据,也未能设计体现法治、民主和权利保障原则的程序机制。

(三)给付行政法的学术课题

给付行政是行政主体旨在改进公众生存环境和生活条件,为公众提供福利、服务或照顾的授益性行政活动。胡敏洁指出,给付行政的目的应从生存照顾转向实现更为普遍的公众福祉;给付行政的任务从促进经济发展到转向保障社会公平正义;资源分配对给付行政有着基础性作用;给付行政以共享权为核心。凌维结合住房政策承担的给付行政任务与宏观调控任务,探讨了法律规范不同的约束程度。但对于医疗保障、社会保险等更为具体的给付行政领域,目前尚未能开展缜密的研究。

1.给付行政的宪法基础

《宪法》第45条第1款第1句规定了公民“从国家和社会获得物质帮助的权利”,基本权利的功能已由传统的防御扩张到要求国家提供积极的社会给付。林来梵认为,中国宪法规范中的社会权是要求国家作为的权利,是一种作为请求权

在我国,包括获得基本医疗卫生服务权利等在内的积极权利具有社会权的性质,这要求国家承担相应责任,在特定给付领域提供相应的生存照顾。作为将社会权保障具体化的社会立法,需以财政预算为基础,因此社会立法中的规定一定程度上成为立法裁量的事项。社会立法中所规定的给付范围、给付方式、给付标准,应力求与受益人的基本生活需求相当,不得超过立法目的所需立法限度,不得给予受益人明显过度的照顾

2.支配给付行政的法律原则

支付给付行政的法律原则包括法律保留原则、补充性原则和平等原则。首先,给付行政中仍有适用法律保留原则的空间。相对于侵益行为而言,给付行政措施受法律规范密度相对较低,但当给付行政涉及公共利益和重要资源分配时,还需组织法和行为法上的依据。

第二,在设定和实施给付行政活动时,应恪守补充性原则的要求。国家权力对个人的生存应该负有“补充性”责任,即只有当个人和社会不能凭借自身的力量来达到目的时,国家权力才可以介入。一般而言,只有在请求自助者无法自助,也无法从其他家庭成员或其他社会给付主体获得帮助时,才得请求行政给付。

第三,《宪法》第33条规定,“ 中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,给付行政也应恪守宪法上平等原则的要求。目前我国的行政给付政策设计中,还存在着不同利益群体之间、不同地区之间以及城乡之间给付条件和标准的差距;在做出特定行政给付决定时,还存在未能相同情况相同对待、不同情况不同对待的情形。在给付行政的法律制度和政策设计中,面对因性别、民族、阶层、城乡、贫富、身心状况等先天、后天差异导致的社会、经济资源上“事实的不平等”,应努力削减乃至消除“事实上不平等”的状态,让每个人能在立足点相同的基础上,有平等地参与社会、发展自我的权利

3.给付行政的组织法架构

给付行政的组织法架构更为注重基层行政和合作治理网络的作用,宋华琳、范乾帅讨论了街道办事处在社会救助行政中的职权,以及街道办事处受理、审核、审批和动态管理行为的可问责性。胡敏洁结合养老保障行政,指出私人可以成为给付行政中的被授权者、被委托者,可以为给付行政提供协助,对给付行政活动进行监督,还可以构成“私法上的法律主体”。给付行政的组织法研究还有相当空间,例如地方政府、社会团体、基金会在给付行政中发挥怎样的作用,给付行政中个人、家庭、单位、社会与行政承担怎样的角色,这些课题目前尚殊少研究。

4.给付行政的行为形式

胡敏洁研究了社会保障行政中的契约工具,讨论如何通过契约工具实现行政任务,以及使用契约后的公共性确保;胡敏洁等讨论了医疗券等公共服务券在给付行政中的作用,讨论了如何对“券”这种新型活动方式加以规范,如何对服务提供者、服务使用者施加规制。胡敏洁讨论了社会保障政策执行中的程序原理,探究了信息沟通、内部程序、非正式程序、简化程序、退出程序的设计与践行。

(四)风险行政法的学术课题

近年来我国行政法学者对英国、美国、德国的风险行政法和风险规制理论进行译介。赵鹏讨论了风险规制与发展的关系,指出发展导向的政府会有意或无意地忽视风险规制的责任。王贵松讨论了风险行政的组织法构造,认为风险行政组织的架构应符合中立性、独立性、透明性、参与性和科学性等特别要求,应特别关注风险行政中的专家咨询机构、事故调查机构和议事协调机构的作用。金自宁主张风险规制的“民主化”,倡导引入公众参与和软法治理。张青波指出,风险规制中的自我规制具有妥适性、正当性以及与法治原则相协调的优势,应从组织安排、认证程序和司法控制方面建构相应的法律制度

对于风险行政法和风险规制的制度建构而言,风险或许具有三重作用:第一,风险构成了行政规制的对象;第二,风险构成了行政规制的正当化根据;第三,风险使行政组织、行政程序、行政责任都发生相应的变化。未来或应将风险行政法理解为以保护集体利益或公共利益为依归,以科学为信息来源,来进行规范建构,进行利益权衡的规则体系

风险行政法研究的课题至少包括如下六个方面:

第一,风险水平的厘定。行政机关出于资源配置和成本收益的考虑,应当对高于特定水平的风险加以规制,对低于此水平的风险则不予规制。在不同的学术语境下,将选定的此种风险水平称为剩余风险(Restrisiko)、可接受风险(Acceptable Risks)和可忽略风险(De Minimis Risk)。对“剩余风险”、“可接受风险”或“可忽略风险”水平的判断,并非科学厘定,而涉及价值判断,涉及风险性质、利益相关方类型及诸多其他变量。

第二,风险的不确定性与风险预防原则。风险预防原则针对的是因果关系不明确、破坏范围和程度不可预测、很可能无法补救的威胁,在进行风险预防时,应在所保护的公益与所限制的私益之间,开展必要的利益衡量。通过引入风险规制的成本收益分析,说明应开展怎样程度的规制。

第三,国家的风险保护义务。国家的风险保护义务涉及自由与安全的冲突,为了保护可能受风险不利影响的公民基本权利,有可能会限制从事风险活动的人员的职业自由、营业自由、学术自由及财产权等自由权,这属于基本权利冲突,需要通过立法加以妥当的衡量

第四,风险规制立法的原理。风险规制立法经常是“框架立法”,它设定风险规制的框架,继而经常选择以不确定法律概念的方式,授权行政机关做出更优、更适当的风险预防决定。王贵松认为,在风险立法中应引入反思性法的进路,通过对专业知识的学习,对法律实施实践的观察,来反思法律与社会的互动,进而对法律进行必要的修正,使法律规范能弹性且动态的反映技术和社会的变化。

第五,风险行政规制方式的革新。有待对许可、登记、标准制定、预防性措施等规制手段展开进一步法律分析,更好地把握保险、惩罚性赔偿等私法手段的功能。

第六,风险行政程序的民主化。有必要研究如何实现“科学过程的民主化”,探讨如何建构更为妥当的审议民主程序,让包括普通公众、社会团体、新闻媒体在内的利益相关方,都能在信息充分、参与机会平等、决策程序公平的条件下,对相应风险政策进行公开讨论,让不同声音都能进入政策的竞技场,让不同利益和考量都能得到应有的衡量。

近年来有学者结合食品药品、环境等更为具体的行政领域,对风险行政法展开更为细密的研究。例如就食品药品行政法而言,宋华琳研究了食品药品规制体制的制度变迁;刘杨以基层食品药品监管执法为样本,探讨了执法能力的损耗与重建;宋华琳研究了食品药品规制中的专家咨询程序,探讨了专家咨询中的专家遴选、咨询程序、利益冲突和会议公开。在环境行政法领域,杜群研究了环境行政处罚中按日计罚制度的性质,谭冰霖探究了环境行政处罚的规制功能,朱芒研究了环境影响评价中公众参与的法律定位,谭冰霖探究了第三代环境规制中信息规范、程序规范、权限规范、商谈规范的作用,曹炜分析了环境行政规制的实效性,讨论了执法中的“规范执行偏离效应”

、中国行政法学分论研究的学术立场

通过以上梳理,或许可管窥我国行政法学分论研究取得的成绩。但相对行政法学总论研究而言,行政法学分论仍存在诸多薄弱环节和空白领域。例如在医事行政法、文化行政法、财税行政法等领域,还缺少有力的研究成果;对于职业安全行政、核能行政、农业行政等更为具体领域的研究则寥若晨星。更多行政法学者还是将研究重心放在了行政法学总论,如对任一行政法学分论领域进行深入审视,则可发现其往往仍处于蹒跚学步之期,缺乏对分论领域基本法律框架和法律制度的梳理,更缺乏有深度的理论分析。未来或许可秉承如下立场,对中国行政法学分论开展更为深入的研究:

(一)深化行政法学分论研究

现有的行政法学总论很难回应发展变化的实践,面对现实课题乃至“失语”,可以通过拓展对警察、卫生、文化、财税、职业安全、核能、农业等实体领域的行政法研究,来增强行政法的应用性与可操作性。行政法学分论研究可谓无限沃野,分论研究更需引入综合性的研究方法,需综合利用行政法以及民法、刑法、法学理论等不同部门法的知识,综合利用法学、公共管理、政治学、社会学、经济学的研究方法,综合利用法学知识和具体领域的专业知识

行政法学人对研究行政法学分论的疑虑之一,认为这些分论领域专业性、技术性过强,很难理解把握其间的制度结构和专业名词术语。但通过对某个特定领域较长时期的“浸润”,通过整理建国以来相关法律制度的变迁史,对年鉴、公报、地方志、文集、回忆录、档案、报纸及互联网刊载信息的搜集,可以逐步形成对特定行政法分论领域的基本认识。如能辅之以实地调研、访谈和参与式观察,则使得研究者能获得更为一手的资料和更为直观的感受,提高研究的精度

在行政法学分论研究的过程中,难免感到细节琐碎、资料芜杂,这也要求研究者能去芜存菁,通过整理相应的法律条文、法律判例和法律实践,着重对特定行政法学分论中的法律规范、法律制度沿革、利益分布和利益相关者、行政活动方式、行政程序、责任机制加以研究

(二)推进行政法分论的制度改革

在诸多行政法分论领域,都面临着不同的法律制度缺失:第一,例如电力等若干垄断产业的法律制度形成于计划经济时期,有些至今仍未修改,有诸多有违法治基本原理和市场经济规律之处;第二,在医疗行政、教育行政等社会领域,若干制度设计强化了政府与事业单位的共同体联盟,有悖于治理改革、简政放权的方向;第三,在职业安全等风险行政等领域,还存在法律制度的缺位和行政规制的真空;第四,在环境影响评价、转基因产品规制等领域,还未能设计出令多元利益能有效表达的机制;第五,在有些领域,未能选择最佳的行政组织、行政行为、行政程序设计,来实现相应的行政任务,未能实现域外晚近所倡导的“更好规制”(better regulation)。

因此在行政法分论研究中,更应关注行政法的制度改革。行政法律制度或许包含了规范实体领域的法律框架、组织架构、行为准则和程序要求,在某些具体领域,即使设计出了较为精良的法律制度,但或者是制度实施出现了问题,或者是其他配套制度发生了变化,相应的政经社文背景发生了变化,所追求的行政任务和目标发生了变化,因此仍需动态的、可持续的行政法制度改革。所以不应把具体的行政法律制度视为不变的常量,而是将其视为一个可以优化和修正的变量。

引入制度史研究视角,探索历史在法律制度产生、存在与变迁中的作用,可能是一种更好地理解行政法制度改革的方法。在研究过程中,可以梳理法律制度的历史流脉,整理现有法律制度框架、已设定的主要法律制度和法律程序、不同主体的权利和义务,分析分论中行政法制度运行的实效,探究制度中存在的问题,进而比较制度改革的不同备选方案,对不同的行政组织架构、行政行为形式、行政程序装置进行比较衡量,探讨具体领域行政法制度改革的方向。

(三)关注基本权利保障

我国行政法分论的学术研究和制度设计,往往和特定的行政部门有着密切关联。例如互联网法的架构与国家互联网信息办公室有着密切的关联,食品安全行政法的架构则与国家市场监督管理总局有着密切的关联。国家部委主导了特定行政法分论的制度架构,导致在相关制度设计中更多考虑如何有效管理市场和社会,而相对忽略对行政相对人的基本权利保障

如前所述,秩序行政可能涉及对行政相对人的人身自由、居住自由、通信自由、工作权等权利的限制,风险行政中可能会涉及对行政相对人职业自由、营业自由、学术自由及财产权等自由权的限制。在行政法分论的制度设计中需谨记,宪法基本权利对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力,只有根据法律或通过法律才能限制基本权利。而且任何对基本权利的限制,都应伴随有“对限制的限制”,应通过周延的制度设计,明确限制基本权利的情形、范围,以有效防范公权力的恣意。宪法基本权利、宪法规范和宪法原则共同构成了对建构特定行政法学分论的约束

(四)探求行政法学分论与总论的互动

理想的行政法学总论不应是与环境毫无互动的封闭系统,而是持续演进并实现行政任务的“秩序理念”。行政法学者应尝试将行政法学分论作为行政法学总论研究的“试金石”或“参照领域”,让行政法学总论的法律概念、学说和制度,在分论中检验其妥当性与说服力

在行政法学分论的研究过程中,也不应“一叶障目,不见泰山”,而应“见木又见林”。在研究行政法分论的法律规范、法律制度和法律案例时,应尽量把握具体法律问题的学术要点,从中提炼出对一般性法律理论、一般性法律制度的思考。通过行政法学总论与分论的相互学习互动,让行政法学总论真正成为能根据外部环境变化适当增减内容的动态体系,来推动行政法学总论的持续改革

注释:
参见范扬《行政法总论》,北京:中国方正出版社,2005年,第15页。
在此参考了日本学者村上武则提出的“中间行政法论”,参见江利红《日本行政法学基础理论》,北京:知识产权出版社,2008年,第252~255页;沈政雄《社会保障给付行政之行政法学分析》,台北:元照出版公司,2011年,第65~67页。
参见王珉灿主编《行政法概要》,北京:法律出版社,1983年,第41~42页。
参见[韩]金东熙《行政法II》(第9版),赵峰译,北京:中国人民大学出版社,2008年,第140页。
参见[德]施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京:北京大学出版社,2012年,第106~137页。
参见[韩]金东熙《行政法II》(第9版),赵峰译,第139~536页。
参见[日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,北京:中国广播电视出版社,1993年,第238页。
参见[德]奥托•迈耶《德国行政法》,刘飞译,北京:商务印书馆,2002年,第20页。
参见[德]汉斯•沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔《行政法》(第1卷),高家伟译,北京:商务印书馆,2002年,第194页。
参见朱新力、唐明良《行政法总论与各论的“分”与“合”》,《当代法学》2011年第1期;杨解君、孟红主编:《特别行政法问题研究》,北京:北京大学出版社,2004年,第20页。
例如环境行政法所对应的行政职能,即分散在生态环境部、自然资源部、住房和城乡建设部、水利部等部门。
参见杨建顺《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年,第121页;刘宗德《行政法基本原理》,台北:学林文化事业有限公司,1998年,第57~63页。
余凌云教授以警察领域为例,指出交通肇事事故认定和对机动车的管理属于行政法问题,但如果构成交通肇事罪,则变为刑法问题;有关赔偿问题又涉及民法问题。参见余凌云《部门行政法的发展与建构——以警察(行政)法学为个案的分析》(代二版序),《警察行政强制的理论与实践》,北京:中国人民公安大学出版社,2007年,第17~18页。
参见[德]平特纳《德国普通行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社,1999年,第4页。
参见杨建顺《行政规制与权利保障》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第40页;周佑勇主编《行政法专论》,北京:中国人民大学出版社,2010年,第45页。
吴志光:《行政法》(修订五版),台北:新学林出版股份有限公司,2006年,第8页。
参见余凌云《警察法讲义》,北京:法律出版社,2015年;陈鹏《公法上警察概念的变迁》,《法学研究》2017年第2期;苏宇《论警察法学理论体系的独立性及其构建进路》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第5期。
李锡栋:《论警察职权概括条款》,皮特涅教授七十岁祝寿论文集编辑委员会:《变迁中的警察法与公法学:皮特涅教授七十岁祝寿论文集》,台北:五南图书出版股份有限公司,2008年,第38~39页。
陈正根:《警察与秩序法研究(三):任务与作用法制发展之新趋势》,台北:五南图书出版股份有限公司,2018年,第4页。
[韩]金东熙:《行政法II》(第9版),赵峰译,第163~164页。
[韩]金东熙:《行政法II》(第9版),赵峰译,第152页。
参见李震山:《警察行政法论》,台北:元照出版公司,2007年,第194页。
参见《中华人民共和国宪法》第51条。
参见赵宏《德国基本权利限制模式的内在机理——限制的限制》,《法学家》2011年第2期。
[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,北京:中国政法大学出版社,1995年,第511页。
[德]罗尔夫·斯特博:《德国经济行政法》,苏颖霞、陈少康译,北京:中国政法大学出版社,1999年,第12页。
参见王克稳《经济行政法基本论》,北京:北京大学出版社,2004年,第20~24页;王克稳《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》,《中国法学》1999年第4期。
黄辉:《中国金融监管体制改革的逻辑与路径:国际经验与本土选择》,《法学家》2019年第3期。
洪艳蓉:《我国证券监管独立性的检讨与制度完善》,《法律适用》2018年第3期。
张红、张若宇:《台湾证券交易所的法律地位及其监管行为的救济》,《行政管理改革》2018年第1期。
张红《监管沙盒及与我国行政法体系的兼容》,《浙江学刊》2018年第1期。
例如《野生动物保护法》第31条规定,禁止为出售、购买、利用野生动物或者禁止使用的猎捕工具发布广告。
例如《消费者权益保护法》第18条规定,经营者应当向消费者作出真实的说明和明确的警示。
例如《消费者权益保护法》第19条规定经营者的召回义务,《循环经济促进法》第15条规定了企业对废弃产品的回收义务。
例如《电力法》第41条对国家实行分类电价和分时电价的规定。
例如《产品质量法》第15条规定,国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度,对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品,影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。
例如《药品管理法》第93条规定,国家实行基本药物制度,遴选适当数量的基本药物品种,加强组织生产和储备,提高基本药物的供给能力,满足疾病防治基本用药需求。
例如《药品管理法》第97条规定,对短缺药品,国务院可以限制或者禁止出口。必要时,国务院有关部门可以采取组织生产、价格干预和扩大进口等措施,保障药品供应。
例如《商业银行法》第31条规定,商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,并予以公告。
此框架参见[韩]金东熙《行政法II》(第9版),赵峰译,第435~442页。
参见林明锵《行政法讲义》,台北:新学林出版股份有限公司,2014年版,第5页。
胡敏洁:《给付行政范畴的中国生成》,《中国法学》2013年第2期。
参见凌维慈《住房政策的任务分化及法律控制》,《法商研究》2019年第2期。
参见林来梵《从宪法规范到规范宪法》,北京:商务印书馆,2017年,第191页。
[日]大须贺明:《生存权论》,北京:法律出版社,2001年,第75页。
许宗力:《大法官解释与社会正义之实践》,载许宗力主编:《追寻社会国:社会正义之理论与制度实践》,台北:台大出版中心,2017年,第81页。
毕洪海:《国家与社会的界限:基于辅助性原则的视角》,《中国法律评论》2014年第1期。
参见林明昕《宪法规范下的社会正义:以基本国策的规范效力为中心》,载许宗力主编《追寻社会国:社会正义之理论与制度实践》,第1页。
宋华琳、范乾帅:《街道办事处在社会救助行政中的职权及其法治化》,《北京行政学院学报》2018年第6期。
胡敏洁:《履行给付行政任务的私人之法律地位——以养老保障行政为例》,《华东政法大学学报》2011年第2期。
胡敏洁:《论社会保障行政中的契约工具》,《浙江学刊》2018年第1期。
胡敏洁、郑艳丽《公共服务券的提供及其规制——以医疗券为例》,《国家行政学院学报》2011年第3期。
胡敏洁:《社会保障政策执行程序的法律原理》,《当代法学》2018年第4期。
参见[英]伊丽莎白•费雪《风险规制与行政宪政主义》,沈岿译,北京:法律出版社,2013年;[美]史蒂芬·布雷耶《打破恶性循环:政府如何有效规制风险》,宋华琳译,北京:法律出版社,2009年;金自宁编译《风险规制与行政法》,北京:法律出版社,2012年;刘刚编译《风险规制:德国的理论与实践》,北京:法律出版社,2012年。
赵鹏:《风险规制:发展语境下的中国式困境及其解决》,《浙江学刊》2011年第3期;赵鹏:《风险社会的行政法回应》,北京:中国政法大学出版社,2018年。
王贵松:《风险行政的组织法构造》,《法商研究》2016年第6期。
金自宁《风险规制与行政法治》,《法制与社会发展》2012年第4期。
张青波《自我规制的规制:应对科技风险的法理与法制》,《华东政法大学学报》2018年第1期。
[英]罗伯特•鲍德温、马丁•凯夫、马丁•洛奇:《牛津规制手册》,宋华琳、李鸻、安永康、卢超译,上海:上海三联书店,2017年,第340页。
参见刘刚编译《风险规制:德国的理论与实践》,第94页。
Chris Whipple (Eds.), DeMinimis Risk, Plenum Press, 4 (1987).
参见金自宁《风险中的行政法》,北京:法律出版社,2014年,第31页。
参见刘刚编译《风险规制:德国的理论与实践》,第128页。
参见伏创宇《核能规制与行政法体系的变革》,北京:北京大学出版社,2017年,第79页。
参见王贵松《风险社会与作为学习过程的法——读贝克的<风险社会>》,《交大法学》2013年第4期。
宋华琳《政府规制改革的成因与动力——以晚近中国药品安全规制为中心的观察》,《管理世界》2008年第8期。
刘杨《执法能力的损耗与重建——以基层食药监执法为经验样本》,《法学研究》2019年第1期。
宋华琳:《风险规制中的专家咨询——以药品审评为例证》,《行政法论丛》第12卷,北京:法律出版社,2009年,第141~164页。
参见杜群《环境保护法按日计罚制度再审视——以地方性法规为视角》,《现代法学》2018年第6期。
参见谭冰霖《环境行政处罚规制功能之补强》,《法学研究》2018年第4期。
参见朱芒《公众参与的法律定位——以城市环境制度事例为考察的对象》,《行政法学研究》2019年第1期。
参见谭冰霖《论第三代环境规制》,《现代法学》2018年第1期。
参见曹炜《环境监管中的“规范执行偏离效应”研究》,《中国法学》2018年第6期。
章志远《部门行政法学历史使命的三重维度》,《浙江学刊》2017年第4期;宋华琳《部门行政法研究与行政法总论的改革》,《当代法学》2010年第2期。
参见余凌云《警察法讲义》,第23页。
宋华琳:《药品行政法专论》,北京:清华大学出版社,2015年,第6、10页。
参见胡伟《政府过程》,杭州:浙江人民出版社,1998年,第9~10页。
宋华琳《中国行政法学总论的体系化及其改革》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。
参见[新加坡]梁文松、曾玉凤:《动态治理:新加坡政府的经验》,陈晔、张世云、温平川译,北京:中信出版社,2010年,第5页。
宋华琳、李鸻、田宗旭《中国化妆品监管治理体系的制度改革》,《财经法学》2015年第3期。
刘宗德《制度设计型行政法学》,北京:北京大学出版社,2013年,自序;宋华琳《中国行政法学总论的体系化及其改革》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。
宋华琳:《药品行政法专论》,第12页。
宋华琳:《作为宪法具体化的行政法——<公法学札记>的札记》,《中外法学》2003年第5期。
赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,《法学家》2011年第2期。
宋华琳:《药品行政法专论》,第12页。
参见[日]原田大树《行政法总论与参照领域理论》,林美凤译,《公法研究》第18卷,杭州:浙江大学出版社,2018年,第148页。
参见黄宇骁《行政法学总论阿基米德支点的选择》,《法制与社会发展》2019年第6期。
作者简介:宋华琳,南开大学法学院教授,博士生导师。
文章来源:《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。
发布时间:2020/6/25
 
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