杨雪冬教授在演讲中提到美国政治学深受德国国家学影响，我接下来就谈一下德国国家学的分化与整合。

国家学在德语里有两个词：Staatswissen-schaft和Allgemeine Staatslehre。国家学这个词是跟16、17世纪科学主义的兴盛联系到一起的，跟自然科学的兴起是联系到一起的，莱布尼茨等人都是从数学和物理学角度研究哲学。我没有具体考证国家学这个词是什么时候出现的，当时有没有出现方法的转变，我想它跟法学产生有相近的历史背景。

国家学顾名思义是研究国家的学问，研究国家的学问一定是多元视角，可以从经济学视角，也可以从政治学、法学视角研究国家，因为国家始终是多面向的。我们说它叫国家，国家又是看不见、摸不着的，像盲人摸象一样，每一个学科见到的国家都是国家的一个侧面。国家学与政治学同源，今天我们看德国国家法学著作，一般都会考证国家学是从什么时候产生的，普遍认为国家学起源于政治学，即亚里士多德在《政治学》中对于政治的讨论，其核心问题是研究国家理性、国家目的、国家的正当性基础，等等。

1260年，亚里士多德的《政治学》由希腊文翻译成拉丁文，彼时德国也有宪法学的课程，但这个课跟今天的宪法学完全不可同日而语，当时的宪法跟今天的宪法也不一样。据考证，这个课程在中世纪晚期几乎是微不足道的。中世纪时还不存在今天意义上的绝对国家或者说主权国家。尤其在德国，当时是神圣罗马帝国，伏尔泰曾经讲“神圣罗马帝国既不神圣也不罗马，也不帝国”，它是四分五裂的状态，皇帝都是选出来的，有国家公法性质的文件，比如1356年黄金诏令、1495年永久邦国和平条约、1555年奥格斯堡宗教和约、1648年的威斯特法利亚和约等。当时没有统一层面上的国家宪法，讨论的都是最高层面上如何选皇帝、决策如何作出等问题，某种程度上类似于邦国之间的条约。

国家学早期的著述，在18世纪时普遍开始使用Staatswissenschaft这个词，1763年施勒策（Ludwig von Schlözer）写了《一般国家学和国家宪法学》这本书，后来国家学就越来越趋于专业化，一些学者开始做国家学的历史与文献方面的研究。

当时对国家学的研究，被称为帝国公法学，这个词翻译起来有一些争议，但普遍认为翻译为公法学比较好一些。这个研究脉络主要存在于1600-1806年，即结束于神圣罗马帝国解体之日。帝国公法学完全不同于近代意义上的公法学。帝国公法学主要是从理性自然法角度对国家加以研究，当然也有对当时公法文件的注释研究，但因为在实证法层面缺乏统一的国家法，这个研究难以脱离国家学而独立存在。当时帝国公法学的研究对象、研究方法和内容都跟今天不一样，主要对神圣罗马帝国宪法法源进行讨论，涉及自然法与国际法的讨论。其中一位代表性人物，是被普特（Pütter）称为"德国国家法之父"的莫尔（Mohl)，他很重要。现代公法学于19世纪下半叶，由格贝尔（Gerber）和拉班德（Laband）创建。

这个学术走向很有意思，从交织在一起走向了分野。国家法学是非常缓慢地从国家学中分离出来的。起初，国家法的研究都要以国家学为基础，实定意义上国家法要符合正义，要把国家是什么、国家正当性、国家理性、国家目的等探讨清楚。在很长一段时间里面，德国的国家法学都是国家学之下的分支学科，是附庸于国家学研究的。在规范层面涉及国家目的的争论，存在着机械主义国家论和有机主义国家论的争论，直到今天有机体国家论在德国仍然有非常大的影响，国家法学当中国家法人的概念、国家法人说的兴衰等，都是受有机体国家论的影响。

最终，国家法学还是从国家学中分化出来，分化出来后就再也没有回去，而是变成了独立的学科，国家法学和国家学只有一字之差但完全变成了两个学科。现在国家学基本是和政治学等同，这是很有意思的一个现象。从社会学层面，确实也能做一些解释，即为什么国家法学从国家学中分化出来之后再也没有回去。实际上它也不是没有做此类尝试和努力，20世纪初的很多国家法学者试图重构国家学。耶里内克写一般国家学，凯尔森也写一般国家学，很多学者写了一般国家学，他们都想从国家法的层面上重构国家学，但这个重构可以说是失败的，或者是完全以国家法为中心的重构。耶里内克讲国家有双重面向，即规范的面向和社会的面向，这两个面向怎么衔接起来呢？他发明了一个概念“事实上的规范力”，是借用心理学的概念使两者结合到一起。到了凯尔森那里，他说国家没有别的面向，国家等同于法秩序，其他社会学者、政治学者肯定就不高兴了，说国家有那么多面向，怎么能只有法秩序一个面向呢？可能他的影响力慢慢仅能够限定于国家法这个领域中，没有办法影响国家学这个领域，这是学术的趋势，从交织走向了分野。

国家学层面涉及的国家法学问题，是国家的正当性从哪里来这一终极问题。法这个词在德文里有一些超越性的含义，今天我们讲“法”的时候，既有法的意思还有正确的意思。中世纪晚期讨论国家学，是超越现行实证法的文本，去寻找国家正当性、寻找社会契约、寻找自然法等，不局限于实证法。但到了现代社会讲国家法就局限于实证法，而不再寻找实证法之外的正当性基础。

19世纪下半叶，格贝尔和拉班德在德国国家法学建构中起到了巨大作用，格贝尔的影响力没有拉班德这么大，拉班德影响了好几代国家法学者。为什么19世纪下半叶会出现这种趋势？彼时，帝国仍然处于没有统一的状态，国家没有统一的情况下，为什么在国家法学层面出现统一的趋势呢？这主要出于学术上的原因，当时德国是四分五裂的国家，在实证法层面上各个邦国都有各个自己的宪法，但当时国家有统一的内在需求，首先是统一市场的需求，这需要在法律建构层面进行统一，不仅在私法层面上，甚至在公法层面上也有了统一化建构的需求。这种统一主要是学术建构层面的统一。格贝尔主要就做了这个努力，试图进行学术概念上的统一。他借助了很多私法概念，在今天看国家法的很多概念都是由格贝尔和拉班德创设出来的。

德国统一之后，在整体国家层面有了统一的宪法，有了实证法的基础。德国19世纪下半叶从法学实证主义走向了法律实证主义，就是因为它有了实证法的前提即1871年第二帝国宪法。当时有统一学术建构需要的另一方面原因是德国跟法国不一样，德国是渐进式改良的道路，它的立宪是缓慢地从君主制过渡到民主制，为了维持民共治的局面，在德国就出现了“法治国原则”。国家既包括了君主，也包括了议会，都要受法的约束。同样比较典型的是德国的主权观念，既不是人民主权也不是法国的国民主权，而是国家主权。国家主权的提出就是想把国家、议会、人民不同阶层都整合到国家概念里，这是一个妥协性的概念。从这个角度，我们大概可以理解为什么国家法有那么强的动力从国家学当中独立出来，它的动机是维持妥协的局面、君民共治的局面。

如果从社会系统论角度来讲，国家法学的独立是法律系统分化的必然结果。为什么有国家学？在早期，国家学会整合政治、整合法律，会把这些东西都整合到一个共同的国家目标那里，此时的社会是上下分层的社会。所谓上下分层的社会就是有一个社会子系统决定社会其他子系统的方方面面，中世纪政治系统居于中心位置，当然还有宗教系统，两者是互相配合的。政治处于优势的情况下，政治决定了法律，甚至决定了社会的方方面面，要研究法律，就必须研究国家学，研究国家的正当性，要以政治为中心，以主权为基础，回答国家的目的。

随着社会复杂性的提升，法律系统逐渐从政治系统当中分化出来，具有自身独立的逻辑和符码。卢曼讲现代社会是功能分化的，政治系统仅保留了权力作为媒介，仅保留了作出具有约束力的决断这一功能。对于法律系统而言，它的功能是稳定规范性预期，使用的是合法与非法的符码。对于法律而言，它跟政治不一样，不是以权力的逻辑来运转，而是围绕现行的实证法来展开合法／非法的认定，权力的媒介和法律的媒介由此就区分开了。于是，国家法学也要变成一个独立的学科。不是先有独立学科再有政治系统和法律系统的分化，而是先有政治系统和法律系统的分化再有学科的独立，这两者是相辅相成的关系。

在魏玛时期德国国家法学和国家学出现了由分向合的趋势，一方面是国家法学真正独立出来，1924年德国国家法学者年会成立，这是一个标志性事件。但同时，国家法学开始讨论一些根本的正当性问题，又有意识地向国家学靠拢。当时国家学层面有四个非常重要的代表，其中三个都是反实证主义者，包括施米特、斯门德和黑勒。最极端的是施米特，施米特在政治概念里反复强调“政治是居于中心位置的”。他将社会划分成几个领域，有政治、道德、经济、法律等，政治处于中心位置，他旗帜鲜明地强调这一点。施米特在《宪法学说》中区分了绝对意义上的宪法和相对意义上的宪法律，绝对意义上的宪法是一个国家中人民的根本政治决断，即使在例外状态下也绝对不能够被打破，相对意义上的宪法律则可以被打破。斯门德对宪法整合功能的提出，也是超越实定宪法的存在。他认为整个宪法是服务于国家的整合功能，服务于民族精神、价值整合的过程。还有黑勒，黑勒英年早逝，如果他不那么早去世的话，可能会成为魏玛时期最有创造性、最有贡献的国家法学者。他既不极端反对实证主义，也没有完全拘泥于实证主义的立场，所以他提出了超实证主义的法原则。超实证主义的法原则是超越实定法而存在的，对实定法产生一定的规范约束。

这当中就涉及合法性与正当性之间的紧张关系，魏玛时期很多学者在讨论正当性的问题，试图把国家法和宪法建立在正当性的基础上，这使得宪法自身的独立性丧失，因为有超越实证法的标准来决定。之所以出现这个情况也有一些原因，当时德国处于民族危机深重的境地，一战战败后签订丧权辱国的《凡尔赛和约》，被迫割地赔款。再加上法国占领鲁尔区，导致通货膨胀，物价飞涨，整个国家处于积弱的状态，所以施米特才会写一本小册子《当代议会主义的精神状况》。他讲议会没有能力带领德国人民走出那个状态，只能由总统来领导人民拯救国家，在当时，德国人开始重新讨论国家的整合、讨论国家的政治决断以及国家的正当性。

魏玛时期出现的方法与方向之争，不仅对德国影响巨大，对中国影响也很大，施米特的思想后来变成中国政治宪法学的理论资源。这里还涉及施米特和凯尔森非常精彩的争论，施米特写了一本小册子《谁是宪法的守护者》，凯尔森针锋相对写了一篇文章《谁应该成为宪法的守护者》。施米特从总统专政、主权专政的角度出发，认为德国总统应该是宪法的守护者；而凯尔森则认为应该像美国那样由法院作为守护者，这两者是完全不同的。施米特在当时甚至在今天都有非常大的影响，其学术脉络始终是跟对自由主义的批判密切联系到一起的。

魏玛时期方法论的讨论都是围绕正当性与合法性的关系来展开的，每一个人都有非常强的思想基础、理论基础、哲学基础。关于正当性的讨论，是非常多元化的，包括政治决断、正义、道德、自然法、国家理性、民族意志等，其理论后果是在现实层面上带来了一些不好的影响。在纳粹时期，很多法院在判决时已经不按照实证法来了，甚至早在1933年之前很多法院在判决的时候都会直接找到民族意志、民族精神，所以才会出现拉德布鲁赫讲到的法律不法和超越法律的法的情况。两者应如何协调？在魏玛时期并没有一个定论。当然合法性本身也存在危机，黑勒曾经尖锐批评过公法学实证主义的危机：“没有国家的国家学，没有法的法理论。”

今天，宪法的作用已经发生很大变化，在实践中通过制度安排，一定程度上化解了争论，也就是合法性与正当性之间的内在紧张。在二战之后德国基本法时期，这个问题通过联邦宪法法院的设立，在一定程度上得到了缓解。后来慢慢地，德国联邦宪法法院开始发挥作用，在我看来就是使宪法成为法律系统内部的自我反思机制。因为宪法是高于一般立法的，当一般立法出现法律不法的情况，即拉德布鲁赫所讲到的极端不正义的法律的时候，就可以通过宪法来纠正它。于是在法律系统内部，合法与非法这个符码之上又出现了合宪和违宪的符码，合宪和违宪的符码在一定程度上对于化解魏玛时期合法性与正当性之间的内在冲突起到了缓解作用。二战之后，黑塞（Hesse）在《宪法的规范力》一文里说道，虽然基本法现在运行得比较好，但基本法从来没有遇到紧急时刻，而遇到紧急时刻才是判断基本法到底能不能持续良好运行下去的关键标准，直到今天为止德国还没有真正面临这个挑战，或者说基本法没有面临真正的挑战。

这就涉及一个问题，宪法是在法律系统具有一定超越性的法，它跟政治之间的关系，它跟法律之间的关系，某种程度上有重新反思的必要。卢曼认为，宪法是政治系统与法律系统的结构耦合，宪法不仅存在于法律系统中，还存在于政治系统中。宪法所规定的国家组织法都涉及政治的过程。卢曼在《社会系统背景中的政治宪法》一文中讲到，有很多现实有效的“宪法”不是文本所能体现的，而是在政治运行过程当中产生出来的，比如政治系统内部出现的政、治、民的分化，这一区分其实最早来自古德诺关于“政”与“治”的区分。这个内在分化在文本中没有体现，但在实践中是这么运作的，对或不对我们可以再讨论。宪法也要关注政治过程的运行，不能仅仅从静态角度探讨国家权力的配置，也要从动态的角度去探究。我国宪法中的国家权力配置，虽然总体结构上没有太大变化，但在计划经济转向市场经济之后，在实践中已经发生了很大变化，行政的职权和任务都发生了很大变化。

即便社会理论可以用来解释当下的宪法，但总的来说应该是作为宪法文本的理论补充，而不是绕开或者忽略文本。在宪法成为法律系统内部的自我反思机制之后，法律不法的难题在法律系统之内就得到了解决。国家法学或者说宪法学也再度成为一个相对独立的学科，与政治学保持了适度的距离，虽然宪法与政治的关系仍然密切，但其运行逻辑却截然不同。宪法学作为一门学科，也就与政治学实现了分化。

在今天，我们会发现，国家法不怎么讨论主权了，德国著名学者迪特·格林（Grimm）写过一本书叫《论主权》。他讲到主权在宪法国家之内处于隐退的状态，是潜伏主权，并没有在现实中发挥作用，它一旦发挥作用可能就是破坏性的、非常可怕的情况。所以在国家法层面，对于主权已经不知道怎么安置了，到底是人民主权、国家主权还是什么主权，现在不怎么讨论。包括制宪权这个概念讨论的也不是太多，关键原因就是主权与宪法的关系不好处理。宪法在一国之内是最高的，不应该再有一个超越它的主权者，不然，宪法的最高性就会受到挑战，宪法的权威也会受到挑战。宪法学对主权的态度，其实也表明了宪法学自主性的提升。