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2006年8月26日 ，中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较行政法研究所成立暨比较行政法学术研讨会在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。本次研讨会得到了国内许多从事比较行政法学者的重视，来自清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、上海交通大学、南开大学、中国政法大学、南京大学等高等院校和研究机构的30 多位专家学者参加了本次研讨会，共提交了比较行政法论文26篇。中国人民大学法学院常务副院长韩大元教授、中国人民大学法学院宪政与行政法治中心主任胡锦光教授以及比较行政法研究所所长杨建顺教授、副所长朱芒教授分别在开幕式上致辞。本次研讨会共分为三个单元，与会专家学者分别就比较行政法研究的基本问题、规制与政府职能定位、正当行政程序与行政纠纷解决机制多元化等问题进行了热烈而卓有成效的研讨。现将本次研讨会的情况综述如下：
（一）比较行政法研究的问题
王维达 教授认为，各国的法律具有可比性的，但是比较法的视角主要可以从法社会学的角度，从法律功能的角度进行比较。因为不论任何一个社会，都存在国家、社会、个人，功能具有共同性，因而也就具有可比性。比较法研究应从法社会学的角度对不同国家的法律制度进行比较，对法律的认识必须考虑其他因素，但这些因素不是无限制扩张，主要考虑功能的因素。
李洪雷研究员认为，在作比较法研究时，除功能主义比较方法之外，我们还应注意到结构主义的比较方法，因为相同或相似概念在不同法律结构中其功能与价值内涵可能是不同的；中国作为一种法治建设与法治发展后进国家，中国行政法学者在比较行政法的研究时，可能存在一个谋略问题。也就是说，在与发达国家的行政法进行比较时，从制度完善的角度来讲，从中国法学的角度出发，尽量比较其相同的地方，需要探讨其共同的地方，这些共同的东西可能是规范性，也可能是原则性，也可能是价值性的。
何海波教授讨论了中国法学中的外国法问题，探讨了我国不同时期所受的外国法的影响：清末民国受日本影响，建国后到八十年代受苏联影响，以及八十年代后受德、法、日、美、英五国的影响。不过，从根本上来讲，中国行政法学的发展是植根于当代社会土壤中的，当代中国行政法学决定中国行政法学的未来走向的，而我们对中国本土的东西并没有足够的关注；外国的经验有助于开启我们的思路，但中国行政法的问题归根到底必须面对和解决中国的问题。
刘文静 教授认为，第一，对中国行政法制度渊源的探讨有很多的空间。第二，中国行政法的理论渊源问题也存在很大的探讨空间。现在行政法学的研究许多都是基础理论的研究，但这些研究明显带有强势国家的行政法学理论的烙印，如公共选择理论、哲学理论，但这些国家的制度与我国的制度之间有很大的差距。这种制度与实践之间的脱节可能与我国现代行政法没有从古代传统中汲取足够的营养有关，以及由于中国政治哲学的贫乏无法为行政法学提供足够的理论支持。从国外移植的制度要成功的话，必须有其文化基础。如何实现外来制度与我国传统文化之间的融合。第三，比较行政法学的研究方法也有很大的探讨空间。
宋华琳 博士介绍了早期美国行政法学史上重要的一位学者弗伦德，归纳了弗伦德教授的主要学说的五个方面：（一）行政过程与行政权的生长；（二）“行政分支”及其控制；（三）行政裁量权；（四）主权豁免；（五）司法审查。
高秦伟 教授认为，在进行行政法学的比较研究时，一定要防止对域外制度的误读。在理解国外的一些制度时，一定要注意其背景。
刘艺教授认为，比较的基础是存在共同点，关键问题是共同点是什么，是功能、结构还是价值；在意识形态不同的情况下，价值上存在差异，所以就从功能结构的角度对不同法律制度进行比较。
田思源教授认为，在进行比较法研究的时候，应区分法学的比较与法规范的比较；另外，谈到比较的方法与比较的可能性，我们现在基本上都在研究发达国家的行政法，对非发达国家很少研究，我们也应该关注非发达国家的法治状况。
沈军博士认为，法国行政法的发展是基于判例法发展起来的。目前法国行政法理论越来越倾向于公共服务、公平责任、管制等，将传统的行政职能社会化，甚至将行政责任社会保险化。如果行政机关在行使公共职能过程中对个人利益造成侵害时，由社会共同承担对个人权利的侵害。
张翔博士认为，就比较的研究方法与传统的法学研究方法的关系问题，从根本上讲，最重要的还是法释义学方法。在比较过程中，从别国的制度与理论到我国的制度与理论，存在一个思维转换的问题。
刘飞宇教授认为，中国行政法研究重大量引用国外文献的理由，是由于我们可能需要一种使我国制度正当化的理由，我们需要国外的理论与制度为我们的制度变革提供一种理论上的支持。我们对外国行政法的研究及外国行政法学进行研究时，对其背景研究较少，缺少一种系统论的视角。即使是对中国行政法学的研究，我们对真实的行政实践运作如何，也缺少必要的关注与研究。
马英娟博士认为，比较行政法的研究要落足于中国问题，在中国问题意识的基础上有一个比较法的视野，这个视野越广越好。目前比较法视野不够宽的一个重要原因可能在于语言的障碍，成立比较行政法研究所有利于整合资源，运用大家的语言优势来拓展研究领域。比较还应该有一个历史的视角，关注具体制度产生的历史背景，这样才能有利于我们进行取舍。法学的研究方法有很大的局限性，一方面我们要坚持法学的研究方法，同时也要借助其他学科的研究成果和研究方法来进行研究，如经济学、伦理学、社会学等。
莫于川教授认为，我们关注国外的行政法研究，其目的在于促进中国行政法的发展。因此，在进行比较行政法研究时，应关注国外行政法新领域的最新发展情况，对我们的立法、公共政策有所助益。
朱芒教授非常同意王维达老师提出的结构功能主义的比较的方法，认为在做研究的时候不需要预设某种主义的框架。在比较研究大陆行政法和英美行政法时，尽管美国的判例中不缺少真理性的东西，但更多的是一个法技术性问题，对我们的借鉴意义不太大，而日本、德国案件在解释的层面上，在法释义学的层面上，可能对我们有更多的借鉴意义。
（二）规制与政府职能定位
杨建顺 教授认为，在政府职能定位和政府职能转变的过程中，建立一系列行政评价机制，完善参与型行政，是实现公共利益这一行政活动的最高目的的基本保障。在行政评价和参与型行政方面，发达国家已有诸多成功的经验和失败的教训，值得正在引进行政评价机制的中国予以关注和借鉴。确立解消信息非对称性的信息公开、信息发送机制，是实现参与型行政评价的前提条件。政府应当在履行公开信息和说明责任的同时，采取切实有效的措施，对市民参与行政评价进行技术支援，提高相关主体的 “掌舵”技能，支援相关主体对公共事务的参与。要赋予行政评价更进一步巩固的地位，使其成为具有实效的制度，行政评价的法制化是首选的途径。
朱芒教授认为，第一，杨建顺教授所研究的行政评价问题属于政策法学的问题，这在中国是非常有意义的研究领域，也是非常前沿的一个问题。第二，在行政国家化的前提下，在公众参与普遍化之后，公共利益成为一个动态的概念，很难在实体上列出要件来加以界定，在不同的法的环境之下，在不同的参与者、不同的时间和地点只能通过综合的考虑来界定公共利益；第三，对中国可资借鉴的地方在于，在方法上和技术上，给界定和评价公共利益给出了一条可能的途径；第四，在中国，同样是政策评价和行政参与的问题，是否对一个地方性参与的政策评价是否较国家层面上的政策评价更有效和更有价值？
马英娟教授详细评述了美国监管影响分析制度。监管影响分析最主要的分析方法是成本——效益分析。监管影响分析包括三部分内容：拟议监管行动必要性的声明；替代性方案的考察；拟议监管行动和替代性方案的成本和效益的分析。美国的监管影响分析制度的积极意义包括：从整体上提高监管质量和效率；有助于多元监管目标的整合；促进透明和协商；改进政府的可问责性。美国学界对于监管影响分析程序的批评，主要集中在成本——效益分析方法和审查机制方面：成本效益分析的高度不确定性；重要的非经济价值容易被低估或忽略；审查机制的缺陷。
骆梅英博士认为，成本——效益分析在我国是一个显示性非常强的命题，已经成为我国学术界和实务界所共同面临的一个重要的理论问题。这种分析方法被运用于行政法学的同时，拓宽了行政法学的研究领域，促使我们去关注其他社会科学的研究领域，包括经济学、管理学、政治学等等。
李洪雷研究员认为，第一，美国行政法上的成本——效益分析与德国法上的比例原则的区别在于，前者主要着眼于社会效益和经济效益而不是公民权利的保障，但是后者关注的则是国家权力和公民权利之间的平衡。第二，在中国转型时期，不能过于强调公民权利的保障，而应该注意公共利益和公民权利的平衡。
于立深 教授认为，成本——效益分析和监管本身的理论性也不是太强，也不仅仅是一个方法的问题，应该结合中国的具体问题进行研究。
（三）正当行政程序与行政纠纷解决机制多元化
刘艺 教授认为，在我国，由于偏向程序的形式性而走向了形式主义的误区。这种误区表现为三个方面，一是行政程序的泛司法化；二是行政程序的反实质化，实体、程序的二分法导致走向了极端；三是行政程序的非法律化，即行政程序在现实成为政治商谈的形式。以上三个方面的误识产生了许多不利的危害，一是为不公正的行为披上了合法的外衣，二是程序成为责任人的卸责机制，三是不能出现好的结果，形式主义导致效能的低下，第四是程序实际上被旁置。程序不单单是形式性的，它还包括对实质性因素的考量，要实现行政程序中形式性和实质性的平衡。有两个解决的办法，一是要破除形式主义的程序观，立法、执法、私法各部门应对程序的实体性予以充分认识，树立正确的观念，观念是行动的先导；二是让更多专家参与到行政程序中，为实体性因素的考量提供坚实的基础。
胡敏洁 教授认为，第一，在中国，不论是行政机关还是立法机关，都希望行政程序司法化一些，但实际并非如此，而往往象文中说的那样，只是走了个过程。第二，实体性正当程序和程序性正当程序这两个概念十分难以区分。能否由宪法上的正当程序概念推导出行政程序法中的正当程序，在逻辑上可能会成问题。
王天华 教授介绍了日本的ADR 法（《促进裁判外纠纷解决程序利用法》），从该法的制定背景和目的、 ADR的类型和基本理念到民间纠纷解决业务认证制度和几种新型的 ADR，全面而详尽。
吕艳滨研究员认为，日本制定 ADR基本法的一个原因是规制缓和，还有另外一个重要原因，这个原因同时也是世界范围内ADR制度模型的一个重要原因，即司法有限性的问题。司法有限性表现在几个方面，一是司法机关处理案件数量的有限性，二是在专业性方面的限制，三是在处理纠纷质量方面的限制。
张兴祥博士认为，我国目前安全、健康、环保等规制领域政府失职、不作为的现象比较突出，引入美国法上的公民诉讼机制，通过改革行政诉讼制度、扩大行政诉讼原告资格以保护规制政策保护对象的合法权益应是我们认真考虑的课题之一。
于立深 教授认为，第一，“公民执法”，对以往“公民守法”的观念冲击较大，第二，美国公民的环境不作为诉讼资格是比较严格的，似乎是强调损害和因果关系，也可以说，损害和因果关系是公民环境诉讼资格的一个必要条件。但是，损害和因果关系恰恰是不确定的，其确定是通过法院判决来识别的。
朱芒 教授认为，第一，我们许多制度正向现代化迈进，而日本、美国由于对过于司法化的反省，又走向了ADR。我们国家在引进 ADR制度的时候，会不会出现季卫东所说的“使得后现代和前现代短路结合”的问题。第二，在中国，听证有两种情况，一是处罚法里的，一是价格法等法里的，这完全是两种听证。有关价格法的听证不是司法的过程，而是立法的过程，政策形成的过程。
刘文静 教授同意朱芒教授关于两种形式的听证的划分，认为公众参与的力发型的听证，如果将这种听证的每个步骤都按部就班地走完了，这种听证恐怕还不能算是形式主义。
宋华琳博士认为，美国行政法有一个概念叫去法化，法律管得越宽，社会就越没有活力，因此应当减少法律得调整，这叫去法化。这可以为理解纠纷解决提供一个佐证。
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| 文章来源：明德公法网 |
| 发布时间：2008/1/7 |
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