【关键词】程序正义　　实体正义　　公民基本权利

众所周知，公民基本权利是通过一系列实体法予以规定和体现的，因此讨论程序正义和实体正义的关系也是本文应有之意。但本文仅限于讨论法律层面的程序正义与实体正义的关系。 进入正文之前,我想就本文的题目作如下几点说明:

第一,我们知道,在诉讼过程中,存在三种事实样态,其一是客观事实样态,是指发生在过去的事实,具有不可回复性；其二是主观事实样态,是指存在于参加诉讼人员头脑中的事实,具有多变性；其三就是我们在此要讨论的法律上的事实样态,即通过诉讼程序最终认定的事实样态,通过正当的程序达到的一种”合理的可接受性”,即达到了法律意义上的实体正义。而对于程序法和实体法本身是“恶法”还是“良法“不在论述之列。

第二,实体正义与程序正义涉及到真理性与正当性的问题。真理性问题涉及的是认知领域,正当性问题涉及的是评价领域,二者是紧密联系在一起的。 在理想的条件下,如果我们能够获得绝对真理,那正当性问题就不存在了,因为绝对的真理就有绝对的正当性,但是,在一个具体的条件下,我们无法获知绝对的真理,那么,相对真理的可接受性就是因为它可以正当的被接受,即一种“合理的可接受性”,而这种正当就是通过程序正义来保证实现的。

第三,尊重公民的尊严和利益,正是法律价值、正当性或人权保障的核心意义所在,程序正义的基本精神是人权保障,即在诉讼过程中,保护公民的权利和自由,我们不仅要追求真理性,更要追求一种正当性基础上的真理性。

一、 从“辛普森”案件看美国的程序正义与公民基本权利的保障

被人们称为“世纪审判”的美国橄榄球明星辛普森涉嫌杀妻一案终于在上世纪末落下了帷幕。由五名颇有名气的辩护律师组成的“梦之队”终于“不负众望”的赢得了这常“比赛”的胜利。在审判中挥金如土且收入颇丰的辛普森也终于以无罪者的身份走出了法院的大门。按照美国宪法规定的“一事不二审”原则，该案陪审团的无罪裁定便保证了辛普森永远不会再因此指控而站到被告席上①。然而，该案对美国社会的震动远远没有结束。何家弘教授在其随笔《域外痴醒录》提及此案时，客观的介绍了该案的主要证据及其辩诉双方的观点，让读者在自行判断的同时做出更深层次的思考。

本案审理结束后,在美国做出的一份民意测验中，有这样两个问题：其一，你认为辛普森有罪吗？90%的人认为其有罪；其二，你认为这一审判公正吗？90%的人在深思之后慎重的点头。为什么会出现这种情况呢？这与美国的法律文化传统、宪法理念、公民权利理念有不可分割的关联。美国的公众认为：罪犯带来的危害比政府公权力的滥用带来的危害要小的多。他们宁可放掉一千个罪犯，也不愿意看到一个无辜者被判有罪。在本案中，许多有利的间接证据足可以证明辛是有罪的，但因其中的某些证据是通过非法程序获得的，因此作为“毒树之果”不能被作为证明案件的证据，在法庭上是无效的。也许本案的审理结果是有失公允的，但它却说明了美国是将程序正义摆在优先于实体正义的位置上，有时宁愿牺牲个案的实体公正来维护程序正义。然而为什么程序正义如此重要呢？原因在于它直接涉及到公民基本权利的保障，程序非法，由非法程序获得的所谓“正义”又有何存在价值呢？美国是一个个人利益至上的国度，个人利益高于社会利益，在他们眼中，社会由个人组成，没有个人的自由、幸福、安全，怎会有整个社会的安定繁荣？因此，美国的宪法虽字数不多，但却字字体现了对公民基本权利的保障，任何公民在其合法权益受到侵犯时，均可通过宪法诉讼来获得救济。如第五修正案所确定的“陪审团审判原则”、“一事不二审原则”、“正当程序原则”等，尤其是后一原则在美国的司法审判实践中得到了充分的体现。本案即是一例。

我在这里无意夸大美国程序正义的绝对优越性,因为美国和中国本就属于两大不同的法系,当然就有着不同的历史文化背景以及特定条件下所决定的不同的法律价值观念。任何社会都认可两种基本利益，即社会安全与个人自由，社会安全利益的基本内容在于维护整个社会的安全和秩序，个人自由利益的根本要求则在于保障每个公民的权利和自由。对这两种利益的价值判断的不同，形成了英美法系和大陆法系不同的诉讼价值观念。英美法系国家刑事诉讼以个人自由利益为最基本的价值目标，提倡“正当程序论”，认为政府只有遵守法定程序，保护涉讼公民的诉讼权利并建立相应的程序保障机制，同时严格限制国家司法权力的适用范围、行使方式。大陆法系国家刑事诉讼则视社会安全利益为其保护的重心，奉行“犯罪控制”观。强调最大限度和可能的惩罚犯罪，为此赋予司法机关广泛权力，允许司法机关对公民权利进行干预，在此基础上兼顾保护涉讼公民的权利。

这两种价值观念的不同取向，各有优劣。从有利于发现案件真相，追究犯罪来看，大陆法系的做法略胜一筹，但同时可能会导致侵犯公民权利，与民主要求相违背；从保障涉讼公民个人权利，体现民主要求而言，英美法系的做法更易体现，但同时会导致放纵犯罪，危害社会稳定。

法的价值取向之一是正义，那么，在实体正义与程序正义之间，究竟该如何取舍？哪种正义更能保障公民的基本权利？希望通过下面的论述，我们可以得到某些启示。

二、 程序与实体的辨证关系

先让我们从一个简单的事例说起：一位母亲买来一个蛋糕，两个孩子

争着要吃。母亲说：“老大，你负责切这个蛋糕，由老二先挑选。”结果，这个蛋糕分得很好，哥俩相安无事。仔细想一下，这个母亲所设定的两条规则，纯粹是一个程序性规则。如果在切蛋糕的时候，母亲说：“老大，你要学孔融让梨，你要大公无私。”这就成了实体性规范。但是，母亲没有这么说，仅设定了两个程序规范，把这个问题处理的很好。这个事例说明，即使是没有一个实体规范，事情仍然可以处理的很好，这就是程序法制的独立价值之所在。

程序法制是实体法制实现的基本保障。从哲学上讲，二者是形式与内容的关系，是相辅相成、相互作用的。程序规则对实体规则的意义体现在：第一，程序规则先于实体规则而存在。从世界法制史发展看，是先有程序法，然后才有实体法。裁判争议的实体规则，是在裁判争议的过程中产生的，实体规则渊源于程序规则。第二，程序规则可以补充实体规则的不足。比如说，按少数服从多数的原则进行表决来解决法律没有做出明确规定的问题，即程序规则可以填补实体规则的空白和空缺。第三，程序规则可以纠正实体规则的偏失。当法律规范考虑不周，需要进行缩小或扩大解释时，可以通过解释程序来重新解释这个概念，或者进行扩张性解释，或者进行限缩性解释。这样可以使原有规范符合公平正义理念。

但程序法制与实体法制相比，不仅仅只是一种从属的地位，程序法制具有其独立的价值。在论及程序法的意义时，德国著名法学家拉德布鲁赫发表了以下形象而精辟的论断：如果将法律比作为社会生活的形式，那么作为“形式的法律”的程序法则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最底部的运动也会做出强烈的摆动。可以说，对程序的重视程度，标志着一个国家法治的文明程度。如果说，实体是指权利与义务的设立、分配与调整，因而实体公正关系到公民的切身利益，那么，程序就是权利与义务的设立、分配与调整所必须遵守的基本规则。强调程序法的独立价值的意义在于限制权力的滥用，同时保障公民个人的权利。程序是人权保障机能的基本载体。在刑事诉讼中，司法机关代表国家行使司法权（包括侦查权、检察权、审判权）。由于国家垄断着司法资源，因而十分强大，如果不加以程序的限制，就会变成法律的羁绊。作为被指控为犯罪人的被告，作为个人在庞大的国家司法机关面前，是显得十分渺小的。正是正当的法律程序赋予被告人以各种诉讼权利，使之得以在刑事诉讼中与作为国家公诉人的控方形成法律上的抗辩关系。因此，重视程序的独立价值的真谛在于在刑事诉讼中保护被告人的合法权益，真正使法律不仅成为自由公民的大宪章，同时也成为被告人的大宪章，使法治真正民主化，不仅体现对大多数人的保护，而且体现对少数人的保护。①

在我国，对于程序的独立价值的关注与强调是远远不够的，要真正实现程序的这种独立价值，我们还应该重构程序与实体的关系，使程序对于实体的从属地位改变成为对于实体的优先地位。所谓程序对于实体的优先地位，是指一定的实体问题的处理必须在程序框架内进行，无程序则无实体之处理。②在这个意义上，程序优先体现为一种程序先行，即无程序则无实体。正如没有铁轨，就不可能有飞驰的列车，列车只能行驶在铁轨上，否则将颠覆。程序先行体现在立法上，首先要设置程序。没有程序性规定，一切实体法律规范都只能停留在法条上，而不可能转化为对于社会生活具有影响力的活法。程序先行还体现在司法上，依法办事在根本意义上说就是依程序办事。

程序对于实体的优先地位，还意味着在一定情况下，即使牺牲实体真实也要追求程序合法。因为程序是法的内在生命，只有程序才能最大限度的保证实体真实，从而实现法律的公正价值。在实体真实与程序合法相抵触的情况下，是选择实体真实还是选择程序合法，是对程序独立价值是否维护与坚守的试金石。实体真实追求的是实质合理性，程序合法追求的是形式合理性。在二者相冲突的情况下，我们应当选择形式合理性而不是选择实质合理性，这是法治的必然要求，如果说，迟到的正义是非正义，那么，违反程序获得的正义同样是非正义。在这种意义上，程序优先体现为程序优越。程序先行与程序优越尽管都表达了程序优先的意蕴，但仅此还不够，程序优先于实体地位的根本内容还意味着程序对实体的否定，就是指违反程序将导致实体（无论是否真实）无效的法律后果。例如，刑讯逼供所获得的证据无效，而不是仍然可以解馋的“毒树之果”，未经庭审质证的的证据无效；违反程序的判决无效，且不得再作出不利于被告人的裁决，等等。

综上，为了实现宪法等法律中所规定的公民基本权利，为了真正实现司法公正，我们必须打破传统的“重实体轻程序”的观念，树立程序优先的理念，并在司法实践中予以贯彻。

三、 程序规则的选择

人们制定程序规则，必须有所选择，必须让这些规则符合一定的标准，

具备一定的内容，否则，这个程序也可以成为专制的工具。现代的程序规则应与现代的人文科学精神相吻合，与国家的整体目标相吻合。体现在如下两个方面：一是公正规则；二是效益规则。

关于公正规则。包括以下几个原则：中立性原则。“任何人不能做自己的法官”已为世界各国所认可，在国家权力与公民权利发生对话时，必须强调司法机关的独立审判地位，任何人或者机关不得干涉，司法机关必须站在第三者的立场上公允的做出裁决，这样才能保证公民这种弱势群体在强大的公权力面前的诉讼平等；听取意见原则。是指即使是公民被指控实施了犯罪行为，在未被宣判之前，他仍然被推定是无罪的，应该给予其陈述、辩驳的机会；说明理由原则。①如果国家机关做出的决定影响到相关人的权利义务，那么就必须说明理由。说明理由是指说明法律依据，使公民对自己的行为的法律后果、所应承担的法律责任有清楚的了解，这也是公正程序的一个基本规则，只有这样才有可能使相对人行使防卫权；公开原则。如果一个决定涉及到公民的权利义务，那么整个做出决定的程序应该是公开的、透明的，这是是否公正的一个很重要的条件。只有将公权力的运用过程完全置于当事人、利益集团以及公众的监督之下，才可以有效的防止腐败的发生，才可能最大限度的保障公民权利。

关于效益规则。公正不是程序的唯一价值，公正本身也不是人权保护的唯一目标。列宁曾批判过司法中的官僚主义：案件的久拖不决，实质是使看似公正的判决变成一场骗局。因此，在设定程序的时候，必须对这个程序本身进行成本核算，进行经济分析，如果为实现同一目标存在着多种途径和行为选择的话，应当选择成本最低的行为和途径来实现目标。此外，如果一个行为不可避免的要损害当事人的权益，应当选择最为低廉、损失最小的程序或者途径来达到目标。

四、 我国程序法（刑事诉讼）中的人权保护问题

如果仔细研究宪法，就会发现一个有趣的现象，即各国宪法中规定了大

量的与刑事诉讼有关的条款，而其中大部分条款又是有关刑事诉讼中的人权保护问题的。我国宪法也不例外，宪法第1-5条、第27、28、33、37、38、41、53、123、134、135条等都与保障公民基本权利的实现直接相关。其实，没有哪一个部门法象刑事诉讼法这样得到宪法如此多的青睐，最根本原因在于，宪法是规定国家权力和公民权利的根本法，而在刑事诉讼中，国家司法权和公民个人的权利发生了直接的对话，刑事诉讼事关公民的生命和自由两项最基本的权利，这两项权利是其他一切权利赖以存在的基础。在法治国家中，如何保证国家司法权的适度行使，防止国家司法权的滥用，使其不至于任意侵犯公民个人的权利，理所当然要成为宪法所关注的问题。而刑事诉讼法作为基本法律，其制定必须遵守宪法，不得违背宪政精神，必须充分体现宪政的基本精神——限权与保权。

刑事诉讼作为程序法事关公民个人基本权益的实现，因此，只有程序公正，只有体现人权保护，才能确保公民个人权益不受公权力的侵犯。刑事诉讼中的人权保护是基于这样一个简单的道理：越是弱者，越应该得到更多的保护，普通人享有生命权和自由权，被告人则享有公平审判权、辩护权、无罪推定权等权利。①

但我国司法实践中对程序法的重视还远远不够，程序的独立价值在法律上还没有得到认同。长期以来，“重实体而轻程序”的观念根深蒂固，对于法律公正，人们通常把关注的重点放在实体公正方面，而相对忽略了法律适用程序尤其是司法程序的公正性问题。实体真实这一目标本身承认查明真相的绝对重要性和无限可能性，要求诉讼手段的无限性及无条件性，单纯从这一目标出发，刑讯逼供、任意搜查和逮捕等等手段均不在禁止之列，而现代国家的司法价值观包含自由利益这一重要内容，认为国家权力的行使应是合理和有限的，这意味着对诉讼手段无限性的否定。与实体公正所体现的“结果价值”不同，程序公正主要张扬的是一种“过程价值”，主要体现在程序的运作过程中，是评价程序本身公正性的价值标准。在我国现实中，刑讯逼供的现象还大量存在着，非法取证的案件也为数不少，这都严重侵犯了公民基本权利，尤其是生命权和健康权这两项最基本的人权。因此，我们应大力倡导程序公正，用程序限制公权力的运用，保证依程序办事，在诉讼中引入国外的“沉默权”，任何公民不得被自证其罪，面对司法机关的讯问有权保持相对沉默。对司法机关非经正当程序取得的证据在①法庭上应认定其无效，使每个公民能够通过正当程序来解决自己的罪过问题，这也是每个公民不可被剥夺的权利。我们的程序应当尽量体现对程序参与者的人权保障，应当赋予嫌疑人、被告人尽量多的权利，充分体现对少数人权利的保护。

法治的实现，公民基本权利的实现，不仅仅是停留在书面上的“纸上的权利”，不仅要看法律上规定了什么权利，规定了多少权利这些实体性内容，而要看这些权利在现实生活中如何实现，实现了多少，而实现的过程便是运用程序的过程，程序的正当保证了实体的正义，保证了“纸上权利”向现实权利的有效转化。宪法上规定的公民的各项基本权利如何得以实现,如何使宪法成为真正意义上的”自由公民的大宪章”,都有赖于一套完整齐备的程序体制的建立。宪法作为公民基本权利的保障书，应使公民在权利受到侵害时得到有效的救济，但目前我国缺乏有效的宪法诉讼体制,因此公民的基本权利得不到有效的救济,在一定程度上有损于宪法的尊严。从长远来看，宪法诉讼等一系列程序机制的建立，程序正义的实现，对于保障实体权利的实现至关重要，这对于促进一国法治的进程也有深远意义。

注1：在本文写出之后，老师和许多同学提出了中肯的意见，如： 是否应考虑将程序划分为不同层次，如主要程序、次要程序，当程序与实体发生冲突的时候，根据个案的不同情况，决定对实体与程序价值的不同取舍，而不是一味的取程序而舍实体，不要过于绝对的取舍一方；再如：本文只着重论述了刑事诉讼中的实体与程序的关系，那么，能否进一步论述在行政诉讼、民事诉讼中的二者之间的关系如何，有何差别；再者： 在中国目前的情况下，从现实的角度出发，强调程序的优先是否可行等。这些问题都很具有挑战性和针对性，也是本文的不完善和论述不充分之处，也希望同时会引起大家的关注。

注2：本文的其他有关参考文献：

1．《公民权利和国家权力的宪法学定位》 吴家清 法商研究 1999、3

2．《浅析程序公正是实现司法公正的关键》 王宗梅 阑铁法学 1999

3．《论程序正义价值的独立性》 陈瑞华 法商研究 1998、2

4．《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》　王希著　北大出版社　2000年4月第一版

5．《近距离看美国》系列丛书

6．《西方宪政体系之美国宪法》 张千帆著 中国政法出版社 2000年7月第一版

注释：

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何家泓 著 《域外痴醒录》第157页 法律出版社 1998年1月版

《程序的独立价值必须强调》 陈兴良 《新华文摘》1999年10月

同上。

《用程序捍卫公平正义》 江必新 《新华文摘》 1999年10月

《论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题》 汪建成 《中外法学》1999年第二期