美浓部达吉与中国的公法学
作者:王贵松  

美浓部达吉与中国的公法学

 

 

〔摘要〕日本公法学大家美浓部达吉以其自由主义的公法理念和原理性的法学探索,备受中国早期公法学人的推崇,美浓部的二十多部图书和若干篇文章被译成中文,其著作至今仍有较高的引用率,对中国公法学的产生和发展产生了重要的影响。美浓部达吉的勤勉、风骨和业绩,值得记取。

〔关键词〕美浓部达吉  美浓部公法学  自由主义  中国公法学

 

中国近代法学的产生源自于清末的输入,而近代法学与以往的律学等的最大分歧就在于公法学、特别是宪法思想的贯彻。日本在中国近代法学的诞生中发挥了不可替代的举足轻重的作用,而美浓部达吉的公法学思想在中国的传播则是其中的杰出代表。

一、美浓部达吉其人其说

美浓部达吉(みのべ·たつきち,Minobe Tatsukichi),生于187357,卒于1948523,日本兵库县高砂市人。1897年东京帝国大学(后更名为东京大学)毕业后,在内务省工作。1899年,留学于德国、法国和英国,三年的留学生涯大部分时间在德国度过,将研究中心置于比较宪法史,并醉心于德国公法学家耶利内克(G·Jellinek)的学说。1900年就任东京帝国大学比较法制史助教授,1902年(时年30岁)升格为教授,1908年开始兼任行政法第一讲座,1911年担任行政法第一讲座,1920年开始兼任宪法第二讲座教授。先在东京大学开坛授课,后在一桥大学、法政大学、九州大学、早稻田大学等诸多大学讲学,弟子云集,其直接指导的学生宫泽俊义、田中二郎、田上穰治、柳濑良干、鹈饲信成、清宫四郎等亦成为日本战后公法学的一代名家。

美浓部达吉在法学研究上颇有建树,在政治上亦有一定影响。美浓部一生勤勉有加,共有近百部著作问世,文章共计593篇。在那个没有电脑的爬格子时代,其写作速度是惊人的。美浓部才思敏捷,记忆力过人,以至于写作时常常文不加点,便可直接刊行。其代表作五百余页的《宪法撮要》便是在短短的一个暑假之内写就,文不加点,几乎没有修改的痕迹。二战后,已是古稀之年的美浓部仍然笔耕不辍,在不到三年的时间里以超人的努力完成了《改订宪法撮要》、《新宪法概论》、《新宪法逐条解说》、《新宪法的基本原理》、《美国宪法概论》、《日本国宪法原论》、《选举法详说》、《行政法序论》等八部著作,令人惊叹不已。也许正是因为过于勤奋,身材瘦弱的美浓部75岁便与世长辞,其战后行政法新著《行政法序论》成为其未完结的遗著。美浓部的宪法学说由宫泽俊义继承、转而由芦部信喜发扬光大,形成今天日本宪法学的通说;其行政法思想由田中二郎继承、转而由盐野宏传承至今,形成当下日本行政法学的通说。时至今日,日本仍有不少学者在研究美浓部达吉的思想,其著作也一再重新印刷。美浓部达吉在日本公法学史上具有开创性的贡献,堪称日本公法学的鼻祖、宪法学和行政法学的一代巨擘,其地位无可替代。

二、美浓部公法学在中国的输入

美浓部达吉未曾到过中国,其学说却在中国生根发芽遍地开花。这得益于美浓部公法学自身的魅力,得益于中国早期公法学者的译介。

(一)美浓部公法学的译著

据笔者的收集统计,美浓部达吉的著作被翻译成中文的合计23部。在外国学者的法学著作被译成中文的数量中,美浓部达吉首屈一指,无出其右,甚至在所有学科中也可能是著作被译为中文最多的一位作家。即便放眼世界法学,一国学者的著作被译成外文的数量,美浓部达吉可能也会空前绝后。被译成中文的美浓部达吉公法学著作如下表所示。

序号

书名

译者或编译者

出版社

时间

备注

1

地方制度要义

作新社译

上海:作新社

1903

 

2

宪法泛论

袁希濂译

上海:普及书局

1905

 

3

宪法讲义

王运嘉、刘蕃译

东京:宪学社

1907

 

4

(改正)府县制郡制要义

汪郁年译

普及书局

1907

原著为1899年出版

5

行政法总论

熊范舆编辑

天津:丙午社

1907

 

6

行政法各论

陈崇基编辑

丙午社

1907

法政讲义第一集第四册

7

国法学讲义

金泯澜编译

商务印书馆

1910

 

6

比较宪法

刘作霖编

政法学社

1911

原著为美浓部达吉日本大学之国法学讲义(1905)。政法述义第三种。

9

选举法纲要

毕厚、张步先译

北京:内务部编译处

1918

原著《選挙法大意》1914年出版

10

日本公用征收法释义

李信臣编译

内务部编译处

1919

 

11

日本警察法释义

李信臣编译

内务部编译处

1919

 

12

宪法学原理

欧宗祐、何作霖译述

上海:商务印书馆

1925年初版

1927年二版

原著《日本憲法 第一巻》1921年出版第1版。2003年中国政法大学出版社重印。

13

议会制度论

邹敬芳译

上海:华通书局

1931

2005年中国政法大学出版社

14

日本行政法撮要(上、下)

杨开甲译

上海:民智书局

1933

原著1924年出版第1版。

15

行政法总论

黄屈译

民智书局

1933

 

16

行政裁判法

邓定人译

商务印书馆

1933

原著为1929年出版。2005年中国政法大学出版社重印。

17

行政法撮要

程邻芳、陈思谦译

商务印书馆

1934

1933年日文第4版译

18

法之本质

林纪东译

商务印书馆

1935

原著为1935年出版。中文版1966年台湾商务印书馆重印;2006年中国政法大学出版社重印。

19

公法与私法

陈正明译

汉口:陈正明律师事务所

1936

原著为1935年出版。黄冯明译本曾列入万有文库,汉译世界名著系列;1966年台湾商务印书馆重印;2003年中国政法大学出版社重印。

黄冯明译

商务印书馆

1937

20

日本新宪法释义

陈固亭译

台北:中正书局

1951

原著《新憲法逐条解説》为1947年出版。

21

各国宪法源泉三种合编

〔德〕挨里捏克(现译W·耶利内克)原著,美浓部达吉原译,林万里、陈承泽转译

中国图书公司

1908

日文原著为1906年出版

22

欧洲大陆市政论

〔美〕埃尔巴德著,美浓部达吉原译,胡尔霖转译

商务印书馆

1907年第1版,1916年第4

日文原著为1899年出版

23

世界最新之宪法

美浓部达吉原译,王揖唐转译

不详

1922

原著名为《欧洲諸国戦後の新憲法》,1922年版

 

美浓部达吉还有部分论文被译成中文。例如,(1)程鹏年译:《公共团体(公法人)之观念》,载《新译界》第3号,1906年;(2)谷钟秀译:《地方自治会之意义及议会参事会之组织》,载《新译界》第3号,1906年;(3)唐演译:《论日本宪法之立法事项及其范围》,载《学海》第1年第2号、第3号、第4号(甲编),1908年;4)杜国庠译:《议会者国民之代表机关也》,载《宪政新志》第8号,19103月,第95102页;(5)明水编译:《最近欧美各国立宪政治之趋势》,载《国风报》第2年第10号,19114月;6)王宏实译:《议会之质问权》,载《学艺》第1卷第2号,1917年。

美浓部达吉翻译的欧美的著作甚至也被转译为中文。除上表中德国著名国法学大师耶利内克的《各国宪法源泉三种合编》、美国埃尔巴德的《欧洲大陆市政论》等图书外,还包括个别论文,如耶利内克(原译为耶里匿克)的《宪法变化论》由美浓部达吉翻译成日文并加以介绍,再由杜国庠将其转译为中文,发表于《宪政新志》,后转载至《庸言》第一卷第17号、第18号(1913年)。

(二)美浓部公法学译著的特点

美浓部达吉有如此之多的著作被译成中文并不是偶然的。它是精心选择的结果,并具有可靠的翻译质量,这为其传播奠定了坚实的基础。

1.精心的选择

明治时期(18681912)的日本公法学界以神权学派的国体论宪法学为主导,美浓部达吉以自由主义、民主主义的立宪学派形象出现,无疑给整个学界带来巨大的冲击。然而,这对于清末民初留学日本的中国学子来说,便如一股春风拂来,美浓部的讲学获得了广大学子的热烈欢迎。美浓部的学说符合他们追求进步、寻找救国救民之路的需求。大正时期(19121926)直至昭和时期(19261989)初期天皇机关说事件发生之际,经过美浓部·上杉论争之后,美浓部学说渐成主流,受到追捧也是理所当然。这一时期美浓部的著作被译成中文是最多的。1935年天皇机关说事件之后,美浓部学说受到打压,而1937年日本侵华战争全面爆发,此后对美浓部著作的翻译限于停顿。直至战后,才由与日本有颇多接触的陈固亭翻译了美浓部战后的新著《日本新宪法释义》在台北出版,这也是最后一本美浓部的中译著作。

美浓部公法学著作的翻译是精心选择的结果。例如,《宪法学原理》的翻译则完全由陈启修(惺农)先生介绍该书的文章(北京大学《社会科学季刊》第1卷第2号)所鼓动。陈启修1913年在东京大学攻读法科,并在新文化运动中扮演过重要的角色。陈氏在文章中称《宪法学原理》的长处在于原理的研究和及时的研究,在原理上可与耶利内克的《一般国家学》、狄骥的《宪法学》等相媲美,在及时性上更是独步于其他人。这种认识是十分专业性的肯定,翻译这样的人推荐的著作应当是值得信赖的。

2.可靠的翻译

美浓部公法学著作的翻译质量是可靠的,不仅翻译准确,而且译笔流畅。这得益于以下两个方面的保障。第一,译者均有留学日本的背景。这里列举一二。(1)《宪法泛论》的译者袁希濂(?~19501904年东渡,留学东京法政大学。(2)《日本行政法撮要》的译者杨开甲(18961973),1928年毕业于日本东京帝国大学,回国后曾任国民政府考试院编译局编译。(3)《公法与私法》的译者黄冯明(1912~?),1933年入九州帝国大学学习行政学,1937年毕业回国参加抗战。(4)《日本新宪法释义》的译者陈固亭(190219701932年毕业,公费赴日本入明治大学新闻科学习,毕业后在日本东京帝国大学新闻室任研究员。(5)林纪东(19151990)于朝阳大学毕业后赴日本明治大学研究。(6)《耶利内克氏宪法变化论》的译者杜国庠(188919611907年东渡日本留学,相继进入早稻田大学留学生部普通科、第一高等学校预科,再升入第一、高等学校。1916年秋,进了京都帝国大学政治经济科,于1919年毕业,取得经济学士学位。留学时间长达十二年之久。

第二,译者熟识美浓部达吉。前已述及,美浓部达吉在诸多大学讲学,弟子门生不计其数。美浓部达吉著作的某些译者就是曾聆听过美浓部讲课的学生。“博士为机关人格说之倡导者,吾国法界人士之负笈东瀛者,多出其门。”例如,《宪法讲义》的译者王运嘉称,“美浓部博士,东儒之泰斗也,任东京帝国大学法科教授,今兼任法政大学讲席,译者从肄业焉”。《行政法总论》的译者熊范舆指出:“本讲义为美浓部博士最近最详之本,译者亲临博士口授,复遍搜其平日讲义,皆无有较近且详于此本者,爰亟译之。”《比较宪法》的编者刘作霖指出:“是编为日本美浓部达博士所口授,并参考其日本大学之国法学讲义编辑而成,揭领提纲,解说明晰,其重要在比较各国制度之同异,参以批评,使读者恍然于其得失利弊,而知所取法焉。”由此等熟识美浓部的人士翻译,其质量是有保证的。核对原文亦可发现,确实如此。

值得注意的是,美浓部达吉的某些中译著作是没有日文原著的。例如,李信臣1919年编译出版的《日本公用征收法释义》、《日本警察法释义》并没有日文版对应的书。美浓部达吉1936年才在有斐阁出版了《公用收用法原理》。《日本警察法释义》是根据美浓部的讲义和《日本行政法》中警察法而译出的。这从另一个侧面也反映出译者对美浓部的熟识程度。

三、美浓部公法学在中国的传播

美浓部达吉如此之多的公法学著作在中国得到了广泛传播,垂之久远,对中国的公法学的产生和发展发挥了重要的影响。

(一)对中国近代公法学的影响

清末民初的公法学者多接受日本的公法学教育,甚至直接受教于美浓部达吉,对美浓部达吉推崇备至,视其为“日本法学界的耆宿”、“宪法学和行政法学的权威”。这里仅以民国期间的著作对美浓部达吉著作的引用为例,来说明美浓部对近代中国公法学的影响。

在民国期间,朝阳大学法律科讲义为名声最大、影响最广的讲义之一,已至洛阳纸贵的地步。其中,钟赓言教授的《宪法讲义大纲》和《行政法总论》、《行政法各论》在很大程度上参考了美浓部达吉的著作。《宪法讲义大纲》着重参考的是《日本宪法 第一卷》(即中译本《宪法学原理》)和《宪法讲话》。《行政法总论》和《行政法各论》所承继的是美浓部的《行政法讲义》、《日本行政法》(上下卷)。钟赓言系东京大学法学士,受到美浓部的影响亦是理所当然。在传播外国法方面,如果说美浓部达吉是日本的W·耶利内克,那么或许可以说,钟赓言是中国的美浓部达吉,继承美浓部,又不拘泥于美浓部。

白鹏飞(东京大学法学硕士)系美浓部达吉的弟子,其《行政法总论》与美浓部达吉的《行政法撮要》无论在体系上还是观点表述上,均十分相似。白鹏飞坦承:“法学贵在发见,不贵在创设。世之所谓创设者,非妄即伪耳……倘是编能以抄胥之劳,为海内同治斯学者所谅,而助后进者以一苇之航,则区区之幸矣……是编出自吾师美浓部博士多年之指导……特志一言于此,以表谢意。”而白鹏飞的这一著作对其他行政法学者也有很大影响,不少书均将其列为参考书目之一。

范扬(东京大学法学士)在其《行政法总论》的主要参考书目中,除了列举了白鹏飞的《行政法总论》外,还列举了美浓部达吉的四部著作,分别是《日本行政法总论》及各论上卷二册、《行政法撮要》上下二卷、《行政裁判法》、《公法判例大系》上下二卷。林纪东编著的《中国行政法总论》,共118个注释,其中学术性引证注释27个,除了多次提及范扬的《行政法总论》外,也对岛村他三郎、野村淳治、凯尔森、清水澄、佐佐木惣一等人亦有介绍或引用,但仍以美浓部达吉著作的引用介绍为最,共有7次引用,引用的著作分别为《公法与私法》、《行政法撮要》和《行政法总则》,并在美浓部达吉的名字前后分别冠以“日本法学大家”、“日儒”、“博士”之衔。在宪法方面,章友江的《比较宪法》几乎各编各章均会引用参考美浓部达吉的著作,具体而言包括《宪法学原理》和《议会制度论》两部。即便是没有加注说明或者列举参考文献,有的也能很明显看出引用了美浓部的著作。例如,张知本(毕业于日本法政大学)的《宪法论》,在谈及公私法的划分、私法公法化的问题时应当是引用了美浓部的《公法与私法》一书。

即便是英美法或法国法背景的人,也会时常引用美浓部达吉的著作。举例而言,法国巴黎大学法学博士王世杰和哈佛大学哲学博士钱端升合著的《比较宪法》一书在谈及行政机关制定独立命令时就引用了美浓部达吉的《宪法撮要》。留美的君硕博士在其《中国行政法总论》中也多次引用美浓部达吉的观点(《行政法撮要》和《行政法总论》),例如,美浓部主张的界定行政之控除说、行政法的界定、行政法与刑法的关系、行政习惯法、行政法学的研究方法、公法与私法的区别等。

(二)对中国当代公法学的影响

在新中国,特别是在法学恢复和发展时期,美浓部公法学仍对中国当代公法学产生持续的影响力。在这一过程中,2003年是一个分水岭。2003年之前,美浓部达吉的著作或通过民国期间的版本,或通过台湾的重新印刷,在学术界仍有一席之地。以“法治国家”入宪的1999年初至2002年底的四年计算,中国期刊网收录的文章共有27篇引用了美浓部达吉的著作,其中,CSSCI杂志、集刊上共有18篇文章22次引用6部美浓部达吉的著作,其中《中国法学》则有4篇文章5次引用之多。公法与私法》共被引用7次,位居首位,宪法学原理》共被引用5次,法之本质》、《行政裁判法》分别被引用3次,日本行政法》、《行政法撮要》分别被引用2当时台湾书籍仍较难获取,而民国时期的版本更是难以寻觅。十分难得的是,这些文章中多数引用的是民国时期的版本,这一方面体现出学者治学的严谨,另一方面也显示出美浓部达吉学说无穷的魅力和生命力。

值得注意的是,上述文章中的《日本行政法》系日文图书,换言之,在某些人看来,今天的行政法学研究仍然需要征引美浓部达吉尚未译为中文的著作。在这一阶段,美浓部达吉日文著作被引用的还有《行政法序论》(有斐阁1948年版)。

2003年开始,美浓部达吉的五部著作——《公法与私法》、《宪法学原理》、《行政裁判法》、《议会制度论》、《法之本质》,经重新点校,在中国政法大学出版社“中国近代法学译丛”中相继出版。由此,美浓部达吉著作的引用率逐步攀升,人们对美浓部达吉这位百年前的日本学者的青睐不亚于当代中国的法学家。20031月至200912月,根据中国期刊网的检索,共有278篇文章引用了美浓部达吉的著作。五本书均有引用,但引用率仍以《公法与私法》为最。以《中国法学》为例,共有6篇文章8次引用了美浓部达吉的著作,其中6篇文章均引用了《公法与私法》一书,《行政裁判法》则有2次引用。

四、美浓部公法学给中国公法学的贡献

美浓部公法学对中国公法学的影响是持久的,对形成和发展中国公法学的贡献是卓越的,也是多方位的。这里仅选取美浓部公法学中较有特色、对当下中国仍不乏现实意义的几点贡献予以介绍。

(一)公法学的古典自由主义底色

“日本宪法学者中从自由的进步的立场解释宪法者,自然首推美浓部达吉氏。美浓部是个自由主义者,为适应时代的发展,在解释宪法学上极力与传统主义者及保守主义者争战,凡关日本宪法有陷入半封建性或保守性的可能者,伊总极力回避,而代之以自由的进步的解释。美浓部氏这样促成资本主义的发展,并助长宪法政治的建设,所以成了日本宪法的权威者。”国家法人说和天皇机关说便是其自由主义、民主主义的最好表征。美浓部达吉身处君主立宪时代,虽然仍难以脱离忠君思想的羁绊,但比较当时的传统观念,其思想无疑是进步的、自由的。而且,由于中日两国政治背景的不同,美浓部对天皇制的忠诚并没有影响到中国。

在行政法学方面,美浓部达吉的自由主义思想体现得也较为明显。从小的方面来说,后述的依法律行政论、美浓部三原则即是明证。如果从对中国的贡献的角度来说,最大的贡献莫过于行政法学的三段式体系:行政组织法→行政作用法(行政行为法)→行政救济法(行政争讼法)。首先是从组织法上确定行政机关的权限;再从行政权运行的角度看如何规范行政权;最后如果行政权侵犯了私人的权益,如何施以行政救济。这在本质上是一种控权论的路径,体现的是古典自由主义的脉络。不信任行政权,防止行政权不当干涉私人的领域,这是其行政法学诸多原理的出发点。美浓部一方面较为信赖国家权力,另一方面又设计了一套制度来防止行政权为非作歹。美浓部的这一体系为中国行政法学所继承,历经百年未曾动摇,即便是1980年代管理论盛行之际亦是如此。其原因在于,1980年代中国大陆行政法学者的知识给养部分来源于台湾学者管欧、林纪东、君硕等人的著作,而后述这些学者无不受到美浓部达吉的影响。

(二)法解释学的实证路线

在美浓部达吉的著作里,充斥着法解释学的基本路径,他试图用法学的方法而不是政治学或者其他学科的方法去解释宪法和行政法现象。最为明显的是他十分强调宪法学的法学性。美浓部在其《宪法学原理》一书中有一个非常特别的安排,名为“宪法学原理”,却以“法”开篇,谈法的本质、法学的任务和研究方法、基本观念等,此后四章分别谈国家、统治权和主权、国家的组织、立宪政体,最后一章才是“宪法”。这一安排可不是严重“跑题”,而是与其自身的定位是相关的。它是从法学的角度对宪法进行原理性的分析,而且它只是“日本宪法”的第一卷。遍观美浓部的著作,他十分注重现行法的规定及其适用,即便是《公法与私法》这样原理性的著作中亦是如此。该书除了引述德国、法国的判例学说之外,还大量引用了日本的立法和大审院的判例,判例信手拈来,或褒或贬,所增添的不仅是著作的可读性,更多的是公法学的实证性。

而这种法解释学的研究方法对中国近代的公法学具有相当大的影响。宪法是一门政治性很强的法,可以从政治学的角度去研究,也可以从法学的角度去研究。在清末民初,政治学的研究径路占据主流,在美浓部公法学传入之后,作为法学的宪法学逐渐形成,开拓性的代表者为钟赓言的《宪法讲义大纲》和白鹏飞的《宪法及宪政》,他们均沿袭了美浓部的法解释学的实证路线。在行政法学领域,自日本行政法学传入之始,便是遵循了法学的路数,美浓部的著作更是推波助澜,将这种路径贯彻到底,以至于到新中国建立之前,行政法学没有发展出法学之外的诸如法社会学、法史学的研究路径。在新中国建立之后,整个大陆公法学界在研究方法上出现转向,阶级分析的方法充斥其间。但台湾的公法学研究仍在延续法解释学的实证传统,林纪东的四卷本《中华民国宪法逐条释义》(三民书局)更是将其推至极致。在改革开放之后,台湾的著作通过各种形式影响大陆,大陆行政法学在短暂地偏离之后,重新回归到法解释学的路上来;而宪法学则在政治学等方法之外重新建立起了法解释学的研究方法。

(三)公法与私法的相对二元论

公法与私法的划分虽然由来已久,但从原理上探究两者之间关系的著作却是少见的。《公法与私法》一书是美浓部达吉在天皇机关说事件后1935年底写就的一部著作,1937年就在中国同时出现了两个中文译本,一方面足以验证该书的魅力,另一方面也可证明当时中国学者把握美浓部乃至日本法学的及时性。该书对公法与私法的区别及其关系作出了全面的归纳和积极的探索。美浓部反对凯尔森的公法与私法一元论的观点,但也反对过分强调两者的区别,认为两者并非性质完全不同、适用的原理各异,两者之间有关联,可以相互转换。该学说可以称之为“公法与私法的相对二元论”。

该书自翻译出版以来,一直颇受青睐。林纪东先生曾言,日本法学大家美浓部达吉《公法与私法》“就公法与私法之区别、公法与私法之共通性及特殊性、公法与私法之关联等问题,剖析甚详,洵值一读”。以至于出版之后,每每谈及公法或私法,甚至民法学者在界定民法的私法属性时,都会引用该书。即便在当前,或许正是因其契合了时下的“公法热”与建设法治国家的社会需求,该书仍有很高的引证率,而且在美浓部的中文著作中引用率最高。

(四)依法律行政论

美浓部达吉曾留学德国,并在1903年就将德国行政法学之父奥特·玛雅(Otto Mayer)的《德国行政法》译成日文(四卷),积极传播其法治国的思想。美浓部达吉在其行政法著作中常以权力分立开篇,将其立足于立宪政治,如此以法治主义为原则便顺理成章。他一再强调行政权的作用要严格依据法律,明确行政权的界限,这也显示出其自由主义、民主主义的志向。起初,他论及行政与法律的关系时基本上直接转述奥特·玛雅的观点,即法律保留、法律的最强力和法律的拘束力三点,后来则将其具体化为四个原则:第一,行政权之作用,不得与法规相抵触;第二,行政权若非以法规之根据为基础,则不得命令人民以义务,或侵害其权利;第三,行政权若非根据法规,则不得对于特定人免除法规所规定的义务,或为特定人设定权利;第四,即使行政权的自由裁量为法规所准许,其裁量权亦须依所准予之界限,遵循其所准予之内容,服从法规的限制。

美浓部的这种关于行政与法律之间关系的界定,亦为中国公法学者所接纳。白鹏飞在其著作中几乎原封不动地照单全收。后来,君硕虽然从美国法的角度将其表述为“行政上之法律支配”或“法治行政”,但在内容上与美浓部的观点并无多大的差异,只是将其扩充为五点要求:第一,行政行为须遵守法律不得抵触;第二,限制人民自由及权利或使负担义务须有法律根据;第三,为人民设定权利或免除义务须有法律根据;第四,行政上之羁束裁量行为仍须合于法规要求;第五,应以法律规定之事项不得以行政命令定之。

(五)美浓部三原则

美浓部达吉曾就自由裁量行为提出了三点判断标准:“第一,侵害人民之权利,或命人民负担,或限制其自由之处分,无论何者,均不得为自由裁量之行为。第二,为人民新设定权利,及其他与利益于人民之处分,法律除特与人民以要求其利益之权利外,其原则皆为自由裁量之行为。第三,不直接发生左右人民权利义务效果之行为,除法律特加限制者外,其原则皆为自由裁量之行为。”这被称之为“美浓部三原则”。该学说是美浓部行政法学的一大特色,也成为东京学派区别于京都学派的一个重要内容。该学说对中国行政法学也产生了重要的影响。

以民国为例,白鹏飞在其著作中写道,“法律问题之自由裁量,非适合于公益与否之裁量,乃何者为法规所要求之裁量也。或人民负担义务,限制权利,设定特权等,惟限于国法所认许者,方得为之,纵成文法规并无限定,而许行政权以自由裁量,此际行政机关,亦仅可对于各个事件,考察其何者为国法之所要求而决定之耳,倘其裁量错误,而命人民以不当负担之义务,限制不当限制之权利,即为裁量权之误用,与违法与裁量权之超过同”。这一认识可谓对美浓部三原则的继承。陈新民教授曾言,“白鹏飞早在1927年已对自由裁量的观念作了极清晰的分析。相形之下,中国行政法学及实务迄今对裁量概念仍有甚多的误解与不清,岂不令人慨叹再三!”而白鹏飞的思想正是来源于美浓部。以当代中国为例,现任最高人民法院法官王振宇认为,授益性行政行为还是侵益性行政行为的性质是影响法院审查行政裁量的因素之一。“法律没有规定时,不得对公民作出不利处分,这是法律保留原则决定的,但是法律保留并不禁止行政机关对公民作出授益性处分。也就是说,行政机关在这时有较大的自由裁量权。”王法官的观点很明显受到了美浓部三原则的影响,他还运用了日本行政法学上“处分”的概念。

五、垂范长久的美浓部公法学

沧海横流,方显英雄本色。虽然美浓部公法学在今天已现出这样或那样的不足,虽然美浓部的个别著作已沉寂于故纸之中,但它的主体部分仍然光彩夺目,仍是我们案头不可或缺的著作。美浓部公法学历经百年青春依旧。这种生命力来源于美浓部比较法学的深厚功底,植根于美浓部自由主义的赤子情怀。近百部著作、近六百篇文章,仅从数量上亦可折射出美浓部的努力拼搏。而在国家主义猖獗的年代却能极力倡导自由民主主义,即便面对惊涛骇浪,亦无所畏惧,笔耕不辍。在当时的专制体制下,美浓部及其公法学虽不免历史的局限,但仍有其用武之地,仍显示出独特的魅力。美浓部达吉不愧为日本公法学的一代宗师,其为人为学,令人感佩不已。美浓部达吉本人直接培养了中国近代的诸多公法学人,其风骨和懿德也深深感染了当时的公法学者;体系完整、横跨宪行的美浓部公法学直接哺育了中国早期的公法学,也给中国的公法学的形成和发展提供了不竭的给养,从理论体系到具体的观点均为如此。美浓部达吉的勤勉、风骨和业绩,值得记取。

这里不妨引述商务印书馆对金泯澜翻译的美浓部达吉《国法学讲义》的介绍,该介绍可作为美浓部公法学的一般评价:

美浓部达吉,日本公法学者之巨子也。本书有四长:一可为完全法学,专就法理观察,无政治见解历史情感搀于其间;二可为世界法学,说明共通法理,不偏于一国一地之特别情形;三可为经验法学,所说明者为现代法律现象,不徒骋于理想;四可为真正法学,力倡国家为统治权主体之论,一扫往日之陈言。

该介绍最后还有一句对翻译的评价是“译笔尤雅畅明亮”。以雅畅明亮的笔调精准传递出的博大的美浓部公法学思想,若不能在中国产生持久的影响,恐怕也是一件咄咄怪事吧。

 



作者简介:王贵松,男,法学博士,中国人民大学法学院副教授。

参见〔日〕美濃部達吉:《議会政治の検討》,人文书房2003年版,第581585页。

参见〔日〕清宫四郎:“美濃部達吉先生の人と学問”,载《法学セミナー》第157号,19694月,第145页。

美浓部达吉的著作多由有斐阁出版,其中《宪法撮要》、《日本行政法》、《日本国宪法原论》等著作由有斐阁自身多次重新印刷;还有其他出版社转印出版,如人文书房(ゆまに書房)在2003年时复刻了《宪法讲话》、《现代宪政评论》、《议会政治研究》三部著作;高见胜利于2007年编集出版了《美浓部达吉著作集》(慈学社);最新的研究论文有西村裕一的“美濃部達吉の憲法学に関する一考察”(载《國家學會雑誌》第121卷第11·12号,200812月,第10171071 页)等。

该统计不包括同一个书名不同的译本。有学者还指出,另有两部书译成中文,其一是《商事行政法》,日本明治大学编印,其二是《法律概论》,上海商务印书馆1937年版。参见美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社2003年版,校者前言第3页。但笔者未能核实,美浓部并无此日文著作,前者即便查询明治大学图书馆网站亦不曾查得,故均未统计在内。另外,还有部分著作声明系参考美浓部达吉的著作而成,例如杨树谷编的《地方制度》(政法学社1904年版),亦未计算在内。

上述三篇篇名参见何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹》(第2卷·宪政法律篇),法律出版社2002年版,附录之“民国时期宪政论文篇名索引”。

该文收录于前注5引书,第844854页。

该文收录于前注5引书,第341347页。

具体包括《人权宣言论》、《论少数者之权利》和《历史上国家之种种相》。

如此,德儒耶利内克的著作文章早在20世纪初就已借助于美浓部达吉而有了中文版,实在令人啧啧称赞。只是令人遗憾的是,现如今,这些作品已埋没于故纸之中。

李大钊1915年在早稻田大学读书的第一学年,其“帝国宪法”课的教授便是美浓部达吉(该门课的成绩为75分)。参见韩一德:“李大钊留学日本时期的史实考察”,载《近代史研究》1989年第1期,第305307页。

参见〔日〕美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗祐、何作霖译,中国政法大学出版社2003年版,序第34页、译者之言第1页。

〔日〕美浓部达吉:《行政法撮要》,程邻芳、陈思谦译,商务印书馆1934年版,译者序。

〔日〕美浓部达吉:《宪法讲义》,王运嘉、刘蕃译,宪学社1907年版,叙言第21页。

〔日〕美浓部达吉:《行政法总论》,熊范舆译述,丙午社1907年版,行政法总论及各论例言。

〔日〕美浓部达吉口授,刘作霖编:《比较宪法》,政法学社1911年版,例言第1页。

参见〔日〕美浓部达吉:《日本警察法释义》,李信臣编译,内务部编译处1919年版,例言。

参见〔日〕美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,卷头语第1页。

白鹏飞编:《行政法总论》,商务印书馆1927年版,导言。

参见范扬:《行政法总论》,中国方正出版社2005年版(原为商务印书馆1937年第2版),第266页。

参见林纪东编著:《中国行政法总论》,正中书局1947年第5版,第221243247256260263页。

章友江编:《比较宪法》,好望书店1933年版。

参见张知本:《宪法论》,中国方正出版社2004年版(原为上海法学编译社1933年出版),第2829页。

参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版(原为商务印书馆1936年版),第273页。

参见马君硕:《中国行政法总论》,商务印书馆1947年版,第2810182957页。

〔日〕南博方:“行政诉讼和解的法理”(上、下),杨建顺译,(载《环球法律评论》2001年第1期、第4期)中几次提及美浓部达吉的著作,因系日本学者的引用,没有统计在该数字中。另外,有两篇文章完全一致,以1篇计算。

具体文章是童之伟:“法律关系的内容重估和概念重整”,载《中国法学》1999年第6期(2次引用);王克稳:“论市场主体的基本经济权利及其行政法安排”,载《中国法学》2001年第3期;朱晓喆:“自然人的隐喻——对我国民法中‘自然人’一词的语言研究”,载《北大法律评论》第4卷第2辑(2001年);赵世义:为私法正名”,载《中国法学》2002年第4期;熊伟:“论税收优先权与担保物权的竞合”,载《法学评论》2002年第4期;郁建兴:“国家与社会关系视野中的中国公法变迁”,载《浙江社会科学》2002年第5期。

具体文章是刘嗣元:“宪政程序正义论略”,载《法商研究》2001年第3期;馨元:“宪法概念的分析”,载《现代法学》2002年第2期;熊文钊:“宪法是什么”,载《江苏社会科学》2002年第1期(3次引用)。

引用《法之本质》的文章是罗筱琦、陈界融:“交易习惯研究”,载《法学家》2002年第2期;罗筱琦:“‘交易习惯’研究”,载《现代法学》2002年第2期;杨心宇、徐怀宇:“法的本体论思考——对苏维埃法概念的再思考”,载《政治与法律》2002年第2期。

引用《行政裁判法》的文章是朱芒:“日本的行政许可——基本理论和制度”,载《中外法学》1999年第4期;武乾:“论北洋政府的行政诉讼制度”,载《中国法学》1999年第5期;杨立宪:“论行政事实行为的界定”,载《行政法学研究》2001年第1期(系转引)。

引用《日本行政法》的文章是朱芒:“外国法的意义与中国问题意识——简评于安:《德国行政法》”,载《法学》2001年第1期;温辉:“受教育权入宪研究”,载《法学家》2001年第2期(系转引)。

引用《行政法撮要》的文章是何峻:“行政权力与公民权利研究”,载《中共浙江省委党校学报》1999年第3期;何峻:“行政适当与失当”,载《探索》1999年第3期。

引用的文章是:姚其立、抗维克、朱毅锴:“审批制度与行政体制的概念”,载《扬州教育学, 院学报》2002年第1期,第13页。

《中国法学》的这6篇文章是:袁曙宏:“建立统一的公法学”,2003年第5期;沈岿:“行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路”,2006年第5期;童之伟:“宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析”,2006年第6期;应松年、何海波:“行政法学的新面相:2005-2006年行政法学研究述评”,2007年第1期;赵红梅:“私法社会化的反思与批判——社会法学的视角”,20086期;邓刚宏:“论我国行政诉讼功能模式及其理论价值”,2009年第5期。

美浓部达吉最著名的思想莫过于国家法人说和天皇机关说,并与东京帝国大学教授国体论者的上杉慎吉展开论争(美浓部·上杉论争)。美浓部在这一论争中获得了学界多数人的支持,其民主主义的志向获得了广泛的共鸣。应当说,明治宪法是由神权主义的国家主义的保守派人士制定的,美浓部达吉能在这种背景下获得论争的胜利是非常不易的。但其学说给人以反国体的印象,这一理论论争在军国主义甚嚣尘上之际,引发了政治上的轩然大波。1935年,天皇机关说在国会中成为问题,被认为违反国体。随即美浓部达吉的《宪法撮要》等五部著作被禁止发行,美浓部达吉因此辞去贵族院敕选议员。这就是著名的天皇机关说事件。美浓部的这一学说虽然在中国有一定介绍,但并没有发挥实际的作用,因为中国已于1912年在亚洲率先实现了共和制。关于天皇机关说的简单介绍可参见胡泽吾:“日本宪法学上天皇机关说之论争”,载前注5引书,第1011页以下;何勤华著:《20世纪日本法学》,商务印书馆2003年版,第255258页;〔日〕宮沢俊義:“機関説事件と美濃部達吉先生”,载《法律時報》第20卷第8号,19488月,第42页以下;详细介绍可参见〔日〕宮沢俊義:《天皇機関説事件》,有斐阁1970年版。

胡泽吾:“日本宪法学上天皇机关说之论争”,载前注5引书,第10131014页。

例如,姜明安教授在读大学时期,课余时间在图书馆看了一些国民政府时期法学教授写的行政法著作,如马君硕的《中国行政法总论》、管欧的《行政法各论》、林纪东的《行政法提要》、陈体强的《英国行政法论》等。参见姜明安:“风雨潇潇曾几何——忆北大法律系77级的老师、同学”,载《法制日报》2007527,第14版。

那种认为中国当代行政法学在方法上最紧要的是建立法解释学(或法教义学)的观点,是不妥当的,它完全无视中国行政法学自民初至今的优良传统。是否广泛存在法解释学与解释技术是否发达是不同的问题。

同前注20引书,第221页。

同前注14引书,第1317页。

参见〔日〕美浓部达吉:《日本行政法撮要》(上卷),杨开甲译,民智书局1933年版,第1528页。

参见白鹏飞:《行政法大纲》(上卷总论),好望书店1935年再版,第1622页。

同前注24引书,第4953页。

〔日〕美浓部达吉:《行政裁判法》,邓定人译,中国政法大学出版社2005年版(原为商务印书馆1933年版),第98页。

白鹏飞编:《行政法总论》,商务印书馆1932年国难后第1,第89页;同前注39引书,第2122页。

陈新民:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第221页。

InWEnt德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编:《中德行政法与行政诉讼法实务指南——中国行政法官实践手册》,中国法制出版社2008年版,第138页。

该介绍刊登于笕克彦讲授、陈时夏笔述之《国法学》(商务印书馆19125月第5版)的封底版权页。

 

 

    本文载于《比较法研究》2010年第5期,第114~125页。

文章来源:中国宪政网
发布时间:2011/2/10
 
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