中国台湾“司法院”释字684号(大学处分可诉)
 

记过、警告 大学生可提起行政争讼 释 684:释 382 应进行变更
 
法源编辑室/ 2011-01-17

        对于大学生受学校进行记过、警告等处分,司法院大法官今(十七)日举行第一三六九次会议作成大法官释字第684号解释认为,大学校方对于大学生进行记过、警告等处分,若侵害学生受教育权或其他基本权利,应允许权利受到侵害学生提起行政争讼,而大法官释字第382号解释也应进行变更。
        之所以会有大法官释字第684号解释,是因为有三位学生,分别受到学校的不当对待,而声请解释;有一个硕士研究生在跨院加选其他学院EMBA学程科目时,学校认为该研究生并非加选的学院学生,而不准硕士生加选此一课程;而另一位硕士生则是在选举期间向学校申请在学校公告栏及海报版张贴助选海报,但学校并不接受学生申请;另外有一名技术学院观光科系的学生,因为必修科目考试与当年导游笔试日期冲突,而学生也向老师申请提前考试并获准,但此一科目最后仍被授课教师评定成绩不及格。在这三个情况中,除了最后一名学生所受到的处分明显造成学生毕业时间受到影响外,前二个例子对学生造成的损害,并未达到受教育权利已受影响的程度。

        在大法官释字第382号解释中,认为学生受到学校处分是否可以提起行政争讼,应该就处分内容来加以判断,若是学生受到的处分是退学或者程度相当的处分时,因为学生受教育的权利已经受到影响,所以允许学生可以提起行政争讼;但若学生受处分的原因,是出于维持学校秩序、实现教育目的所必要,且校方所作处分未侵害学生受教育权利,在这种情况之下,学生只能透过学校内部申诉途径谋求救济外,而不得提起行政争讼。

        但在此次大法官释字第684号解释中,大法官指出,参照宪法第16条规定,人民有请愿、诉愿及诉讼的权利。而人民在自身权利受到公权力侵害时,得循法定程序提起行政争讼,以求权利获得适当救济,而此项救济权利,不能只是因为身分的不同,则予以剥夺。因此,纵使大学校方为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序,对学生进行行政处分或其他公权力措施,只要是侵害了学生受教育权的权利或者其他基本权利,就算不是退学或者类似的处分,例如选课与系所规定不符遭强制退选、期末成绩经评定为不合格而影响毕业、及校方否准其张贴助选海报等处分,仍应准许权利受侵害的学生提起行政争讼。

        然而,参照大法官释字第450号解释,可知大学自治属于宪法第11条讲学自由的保障范围,举凡教学、学习自由有关的重要事项,均属于大学自治的项目,因此,也有大法官认为,若是允许大学生对各种校方处分皆可提起行政争讼,等于是将更多校园争议案件都丢给行政法院处理,或许对于现在的校园霸凌问题能够产生帮助,但在未明确订定大学生「可提起救济」权利的范围,又未提供行政法院具体审查学校处分的依据,恐怕将来会造成国家司法资源的浪费。


司法院大法官解释第 684 号

发文单位:司法院
解释字号:释 字第 684 号
解释日期:民国 100 年 01 月 17 日
数据源:司法院
相关法条:中华民国宪法 第 11、16、23 条(36.01.01)
          诉愿法 第 19、20 条(89.06.14)
          行政程序法 第 102 条(94.12.28)
          司法院大法官审理案件法 第 5 条(82.02.03)
          民事诉讼法 第 47 条(98.07.08)
          公务人员保障法 第 13、14、15、25、77 条(92.05.28)
          儿童权利公约 第 1 条(78.11.20)
          公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法 第 8 条(98.04.22)
          行政诉讼法 第 4、25、28、229 条(96.07.04)
          教师法 第 29、33 条(92.01.15)
          教育基本法 第 2、3、4、8、15 条(88.06.23)
          大学法 第 1、32 条(92.02.06)
          大学法 第 33 条(94.12.28)
          高级中学法 第 1 条(93.06.23)
          国民教育法 第 1 条(93.09.01)
          性别平等教育法 第 13 条(93.06.23)
争    点:大学所为非属退学或类此之处分,主张权利受侵害之学生得否提起行政争
          讼?
解 释 文:    大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序,对学生
          所为行政处分或其他公权力措施,如侵害学生受教育权或其他基本权利,
          即使非属退学或类此之处分,本于宪法第十六条有权利即有救济之意旨,
          仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼,无特别限制之必要。在此范围内
          ,本院释字第三八二号解释应予变更。

理 由 书:    人民之诉愿权及诉讼权为宪法第十六条所保障。人民于其权利遭受公
          权力侵害时,得循法定程序提起行政争讼,俾其权利获得适当之救济(本
          院释字第四一八号、第六六七号解释参照),而此项救济权利,不得仅因
          身分之不同而予以剥夺。
              本院释字第三八二号解释就人民因学生身分受学校之处分得否提起行
          政争讼之问题,认为应就其处分内容分别论断,凡依有关学籍规则或惩处
          规定,对学生所为退学或类此之处分行为,足以改变其学生身分及损害其
          受教育之机会时,因已对人民宪法上受教育之权利有重大影响,即应为诉
          愿法及行政诉讼法上之行政处分,而得提起行政争讼。至于学生所受处分
          系为维持学校秩序、实现教育目的所必要,且未侵害其受教育之权利者(
          例如记过、申诫等处分),则除循学校内部申诉途径谋求救济外,尚无许
          其提起行政争讼之余地。惟大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或
          维持学校秩序,对学生所为行政处分或其他公权力措施,如侵害学生受教
          育权或其他基本权利,即使非属退学或类此之处分,本于宪法第十六条有
          权利即有救济之意旨,仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼,无特别限
          制之必要。在此范围内,本院释字第三八二号解释应予变更。
              大学教学、研究及学生之学习自由均受宪法之保障,在法律规定范围
          内享有自治之权(本院释字第五六三号解释参照)。为避免学术自由受国
          家不当干预,不仅行政监督应受相当之限制(本院释字第三八○号解释参
          照),立法机关亦仅得在合理范围内对大学事务加以规范(本院释字第五
          六三号、第六二六号解释参照),受理行政争讼之机关审理大学学生提起
          行政争讼事件,亦应本于维护大学自治之原则,对大学之专业判断予以适
          度之尊重(本院释字第四六二号解释参照)。
              另声请人之一认行政诉讼法第四条第一项规定,违反宪法第十六条,
          且与司法院释字第六五三号解释意旨不符,声请解释宪法部分,系以个人
          主观见解争执法院认事用法之当否,并未具体指摘该规定于客观上究有何
          抵触宪法之处,核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不
          合,依同条第三项规定,应不受理,并此指明。

                                            大法官会议主席  大法官  赖浩敏
                                                            大法官  苏永钦
                                                                    徐璧湖
                                                                    林子仪
                                                                    许宗力
                                                                    许玉秀
                                                                    林锡尧
                                                                    池启明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清游
                                                                    黄茂荣
                                                                    陈  敏
                                                                    叶百修
                                                                    陈春生
                                                                    陈新民


协同意见书                                                  大法官  李震山
    本件解释将本属大专院校学生(下称大专学生)的行政争讼权予以归还,虽系顺
理成章之事,但也得来不易,值得额首称庆,本席敬表赞同。至于本解释旨在变更本
院释字第三八二号解释(下称系争解释),而系争解释所指涉之「学生」,并未区分
大专学生及其他学生(含高中、高职、国中、国小学生等,下并称中小学生),本件
却只以前者为解释对象,并限于该对象范围内变更系争解释,刻意遗留后者维持原状
,似与宪法意旨未尽相容,而有为德不卒之憾,秉于求全之责,爰提协同意见书如下

壹、本件解释「自我设限」之风格与方法系转机或危机?
        民国八十四年六月二十三日作成的系争解释称:「人民因学生身分受学校之
    处分,得否提起行政争讼,应就其处分内容分别论断」,并将「足以改变学生身
    分并损及其受教育之机会」之处分内容,认系「对人民宪法受教育之权利有重大
    影响之处分行为」,为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分,从而得提起行政争讼
    。系争解释使学生行政争讼权(专指诉愿与行政诉讼权)从「无」,艰难地跨进
    到「只有一小部分」,此项迟到而有限的突破,与公务人员类此性质的释字第一
    八七号解释(七十三年五月十八日)相较,时间上足足慢了十一个年头。而受羁
    押被告不服看守所之处遇或处分,得向法院提起诉讼请求救济之权,业已受到本
    院释字第六五三号解释(九十七年十二月二十六日)充分关照,并后来居上。从
    现代法正义以观,对照同属传统「特别权力关系」客体之公务人员与受羁押被告
    ,学生难保不会萌生强烈受国家权力歧视与冷落之感觉,作成本件解释仅能稍解
    燃眉之急。
        系争解释作成后逾十五年来,其内容被牢牢钉在一定框架内,即学校之处分
    只要未涉及退学或类此处分、未改变学生身分,纵然侵及学生受宪法保障受教育
    权(按:指受教育之机会而言)以外之其他基本权利,不论该侵害对学生权利之
    遂行是否有重大影响,一律排除在诉愿法或行政诉讼法适用之范围外。不惟行政
    法院,受理诉愿之教育主管机关亦奉为圭臬,学生或其家长对此解读若有质疑或
    不服,两机关皆援引系争解释「以大法官之名」严格把关,从程序上予以驳回,
    不再论实体有无理由。表面上是大法官、行政法院与教育部三位一体,见解一致
    构筑成铜墙铁壁,但经时间的锈蚀后,已有识者质疑行政法院以系争解释为「挡
    箭牌」,确已迫使释宪者处于系铃与解铃的窘境之中,如果大法官确是「作茧自
    缚」者,本件解释已破茧而出,曙光初露,光明在前,自应获得称许与掌声。惟
    让中小学生仍适用系争解释,真的能为宪法法理所容吗?
        查系争解释,并未将解释范围限制于原因案件之专科学校学生,即声请人民
    国七十九学年度所就读的台北商业专科学校夜间部企管科二年制专科学校范围。
    掌理行政争讼之行政法院与教育部两机关,亦将系争解释适用于所有学生,一视
    同仁。而本件解释未备理由地仅审理大专学生部分,其原因可能成谜,只得任凭
    揣测与解读。可想象的原因似有多端,例如:对本件解释并不具建设性的「改革
    开放应渐进,不宜造次」。或单纯考虑司法实务而非从司法为民立场出发的观点
    ,包括「骤然开放行政争讼管道,将加剧行政法院负担」;(注一)若无如系争
    解释明确揭示「退学或类此之处分」,假设以不确定法律概念为要件作成本件解
    释,将使法官无所适从。(注二)或无视于学生在学关系所衍生事件之多元复杂
    现象,未考虑学生、父母、家庭、学校、教育主管机关、社会等共同交织的网络
    ,(注三)而笼统地认为保障学生行政争讼权,将损及师道尊严并对今日校园乱
    象犹如提油灭火。较有实质关联性的潜藏主因,可能是因并案审理三件原因案件
    之声请人皆为大专学生之故。
        惟以声请人之身分而择定解释范围,与向来人民声请抽象规范审查之释宪案
    ,皆系以该规范所适用之人民为共同对象者,有相当大之落差。进一步而言,人
    民声请「抽象法规范审查」之释宪制度设计目的,固应考虑声请人自身之人权保
    障,但尚有架构客观合宪秩序之深意。即不以声请人就声请对象于具体案件中,
    发生有自身权利受侵害而须予保护之关联性为限,只须客观上存有系争规范合宪
    性之疑义均可声请及解释。若以声请人之属性决定释宪对象系属可行,本件解释
    若是由中央或地方机关、法官或立法委员现有总额三分之一以上声请,将何以为
    继?况且,日后若再有声请变更系争解释有关中小学生之释宪案,而声请人「刚
    好」是国小学生及其法定代理人,是否即因其身分,将教育性质或属有间之国中
    、高中职学生均遗留在解释之外?若非如此,本件解释金蝉脱壳之机心,恐显露
    无遗,不应为识者所认同。因此,本席对此种随机选择之解释风格与方法,期期
    以为不可。
        吾人若仍欲保留现行释宪制度,本件解释风格与方法的改变,究系神来一笔
    即兴之作,或系吉光片羽应典藏之作,尚难定调。本件解释方法可模拟为「锯箭
    疗伤法」,或先摆脱中小学生之「断尾法」,对照系争解释不设限地普照各级公
    私立学校之学生,其所生之转变,究系是一项转机,还是危机?有待观察。
贰、应诚实面对中小学生行政争讼权问题之真相
        中小学生之行政争讼权真有「特别」到须几近予以剥夺吗?面对此等有宪法
    原则重要性的释宪案件,最素朴的方法,就是诚实面对人民的诉求。本件解释将
    中小学生行政争讼权,不容分说地径置于灯火阑珊幽暗处,见猎心喜地变焦仅聚
    光于大专学生,使正接受所谓全人教育的中小学生,缺乏权利受侵害的公平有效
    救济管道,若从学校公权力措施对中小学生权利侵害之诸多案例以观,例如:留
    级、旷课纪录、惩处、发服禁,(注四)乃至于对学生性倾向之不当处置等,(
    注五)若不得提请行政争讼机关依法考虑其可救济性,恐显悖于「有权利即有救
    济」之原则。不论从人民诉愿权与诉讼权保障之主体、行政争讼权之限制、相关
    立法之现况,以及应对儿童特别保障的法理言,降低保障中小学生行政争讼权,
    皆难有正当性可言。
        就诉愿权与诉讼权之主体而言。受宪法第十六条保障的诉愿权与行政诉讼权
    ,是「每个人」的权利,不论自然人或法人、本国人或外国人、成年人或未成年
    人、大专学生或其他学生皆可享有。教育基本法第二条第一项亦规定:「人民为
    教育权之主体」,除涵盖各种身分之受教育者,并无区分就读于大专院校或中小
    学外,尚确立学生于教育关系中之主体地位。至无诉愿或诉讼行为能力之中小学
    生,另设有法定代理人代为诉愿或行政诉讼行为之制度,(注六)况大学生依一
    般情形,半数以上亦尚未成年,如对学校公权力措施不服,仍须由法定代理人代
    为提起诉愿或行政诉讼,多数意见于本件解释中,以大学及中小学之界限切割行
    政争讼权之保障,先放行前者,并无法自圆其说。
        就诉愿权与诉讼权之限制而言。若需依宪法第二十三条对行政争讼的基本权
    利为限制,就应虑及法律保留原则与比例原则。就法律保留原则而言,学校公权
    力措施之规范依据,若涉及对学生基本权利实践有重要性者,应由立法院定之。
    (注七)就比例原则而言,若基于教育目的之特殊专业考虑,不赋予中小学生如
    同一般人民所享有之行政争讼权,仍得退而求其次,以学校措施对学生之权利是
    否有「重大影响」而区分救济管道,(注八)进而以侵害较小的手段在达成教育
    目的之情形下,归还其行政争讼权,自无须如系争解释采取近乎剥夺之方式,其
    所造成之损害与欲达成目的之利益间显失均衡,难谓符合比例原则。
        就诉愿与诉讼之程序基本权而言。其除要求公平审判之程序外,特别讲求对
    权利保障之无漏洞与实效性。依教育基本法第十五条规定:「教师专业自主权及
    学生学习权、受教育权、身体自主权及人格发展权遭受学校或主管教育行政机关
    不当或违法之侵害时,政府应依法令提供当事人或其法定代理人有效及公平救济
    之管道。」其于在学关系中应受确保之基本权利非仅限于受教育权,至少仍包括
    教育基本法所规定之平等权、学习权、身体自主权、人格发展权,藉以达成培养
    人民健全人格、民主素养与法治观念,促进对基本权利与人性价值尊重之教育目
    的与方针(教育基本法第二条第二项、第三条、第四条及第十五条规定参照),
    前揭规定确已发挥补漏之功能。惟就诉讼基本权实效性而言,并列于同条中的「
    教师专业自主权」业已受到颇为完整之保障,(注九)相形之下,中小学生之保
    障甚为落伍。教育主管机关与行政法院仍能以内涵过时的「基础关系与经营管理
    关系」二分法之系争解释,作为行政争讼之前提要件,不符其所设前提者,一律
    从程序上予以驳回,成为「当事人或其法定代理人」无法「有效与公平」救济之
    主要杀手。司法作为「法令合宪性」之审查者,反不如立法机关以教育基本法落
    实宪法理念之努力,就此范围,司法未能全面与时俱进之保守性立可辨明。
        就儿童应受特别保障而言。若过度限制中小学生之行政争讼权,只是为方便
    学校管理或减轻司法负担,并未考虑其最大利益,应为现代社会与家长难以接受
    。教育基本法第八条第三项规定:「国民教育阶段内,家长负有辅导子女之责任
    ;并得为其子女之最佳福祉,依法律选择受教育之方式、内容及参与学校教育事
    务之权利。」现行国民基本教育并已延长为十二年,包括高中在内。此外,亦不
    符国际人权规范,依儿童权利公约(注十)第三条第一项:「所有有关儿童之事
    务,不论是由公私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构为之,均应以儿
    童最佳利益为首要考虑。」第十二条规定:「一、缔约国应确保有能力形成自己
    意见之儿童,享有就其自身有关事务自由表达意见之权利,对其所表达之意见,
    并应给予与其年龄大小及成熟程度相称之适当尊重。二、为此目的,涉及儿童自
    身有关事务所进行之司法及行政程序,儿童应特别给予依法由其本人直接或透过
    代表或适当团体表达意见之机会。」第二十八条第二项:「缔约国应采取一切适
    当措施,确保学校纪律维护之方式,符合儿童人格尊严及本公约之规定。」另依
    据「公民与政治权利国际公约」和「经济、社会、文化权利国际公约」两公约施
    行法第八条规定,各级政府机关必须在两年内修改相违背之法令及行政措施,各
    级学校之校规自不应置身事外。本件解释对教育基本法之精神与国际潮流之演进
    ,无缘涉及,自与本件解释方法脱不了干系。
参、违宪阻隔中小学生行政争讼权的高墙终须倒下!
        系争解释继续适用于中小学生的结果,系明确向其重申并昭告,只要学生身
    分未被改变,其他在校内的处分者及仲裁者皆是学校,自不能寻求外部救济。若
    进一步将之与基本权利模拟,退学或类此之处分可比拟为「生命权」受剥夺,当
    然应提供救济管道。至于能留在学校继续受教育,形同已能存活,其他有关身体
    、人格、尊严、平等、表现、集会结社等自由权利若受侵害,顶多只触及生命是
    否有意义与尊严,人格是否有自我型塑空间等问题,那不是行政法院可以置喙的
    ,碍难提供救济管道。这传递给正接受全人教育的中小学生,一项何等偏颇且失
    衡的人权价值观!至少今日之成人世界,绝不会如此傲慢地对待其成员。此无异
    于为中小学生的行政争讼权砌筑一道高墙,只在墙中继续维持系争解释之一道小
    门,受退学或类此处分之学生方得入内。被排拒在外的学生,不论如何敲门,拒
    绝开门的回复主要内容,始终如出一辙。
        特别值得关注的是,在本件解释处理优先级下,先将在高墙小门外久候,
    甚至浮噪喧嚣的大专学生们带离现场,另为他(她)们绕道高墙外另开一适合的
    通道,不再以「退学或类此处分」为通行要件,改以「大学自治」作为流量的管
    制阀。大专学生表面上是从「特别权力关系」中解脱,但若司法审判仍以减轻负
    担为主要思考模式,行政法院仍无意扮演保障学生人权之守门角色,依系争解释
    前车之鉴,难保不会将本系「直接关涉教学、研究之学术事项」享有自治权之「
    大学自治」的宪法制度性保障,误用为限制学生与教师行政争讼权之有利工具,
    诚属切忌之事,允宜共同监督,以免奏出「大学自治」的变调曲。
        如今本件解释既出,中小学生若再向本院声请变更系争解释,就不应让系争
    解释这双「小鞋」,仍穿在脚形已不合适的中小学生脚上,以解除其难耐之疼痛
    。违宪阻隔中小学生行政争讼权的高墙,终须倒下,拆除该森严的围墙后,得让
    有受学校公权力措施侵害权利疑虑的学生及其法定代理人,有机会迎向庄严明亮
    的法院,接受公正廉明的法官依正当法律程序,阐明人民疑虑是否有无理由,使
    应受司法审查之案件进入司法堂奥,司法方无愧于接受「正义最后一道防线」之
    冠冕。
        其实,多数意见并非未深悉问题之底蕴与症结所在,但将学生行政争讼权利
    之山水蓝图,因不便言明之理由,先着墨于水,置山于不论,未能面对问题通盘
    处理,毕其功于一役,着实可惜。系争解释作成迄今,宝贵的十五年光阴已经过
    去,哀哀中小学生仍在「特别权力关系」幽魂附身下,原地打转地适用系争解释
    。若教育主管机关无能或无意提出友善校园人权的法案,立法机关对此亦不思主
    动出击,本院又须等待「身分适合者」之释宪声请案,再经冗长与充满变数的合
    议机制,结果实难逆料。敢问,司法改革就刻不容缓的人权保障部分,还有多少
    的时间资源,以及多少人民信任的空间资源,足供挥霍!
注一:现今行政争讼概况,以本院法学数据检索系统(收录 87 年以后之最高行政法
      院裁判书,及 89 年 7  月以后之高等行政法院裁判书)及教育部网站所提供
      之诉愿决定书查询系统(收录 94 年 7  月 1  日起之诉愿决定书),搜寻时
      间至 99 年 12 月 5  日止,结果于排除非学生与学校涉讼等不直接相关者后
      ,含括本件解释之 3  件声请案所涉者,行政诉讼裁判共有 182  笔,诉愿决
      定共有 197  笔。当中属「退学或开除学籍」「入学考试」等争议而多经行政
      争讼实体决定者,行政诉讼裁判共有 112  笔,诉愿决定共有 130  笔。换言
      之,学生提起行政争讼而多经依系争解释由程序上驳回者,包括「在学成绩、
      学分、论文」「管理、惩处」等争议,行政诉讼裁判在约 10 年间共有 70 笔
      ,诉愿决定在约 5  年间共有 67 笔,平均每年全国约在 7  件至 14 件上下
      ,数量极少。固然允许学生就退学或类此处分以外之学校措施提起行政救济,
      案件量是否激增、行政争讼机关负担是否加剧,无法预料。但现行行政争讼并
      非毫无因应机制。首先,就学校处分不当者得提起诉愿,违法者始能提起行政
      诉讼,而在大学提起诉愿尚仅能针对违法者(本院释字第 380  号及第 563
      号解释理由书参照)。其次,学校措施是否该当行政处分概念,从而得提起撤
      销争讼,教育部及行政法院非无审酌空间。再者,未来即将于各地方法院成立
      行政诉讼庭,专责行政诉讼简易事件等,而依行政诉讼法第 229  条第 4  款
      规定:「因不服行政机关所为告诫、警告、记点、记次或其他相类之轻微处分
      而涉讼者」,系适用简易程序。因此,如认学生被记警告、申诫,系属轻微处
      分,允许学生提起诉讼即得适用简易程序,一定程度亦能减轻行政法院之负担
      。最后,行政诉讼法 96 年修正后已改采须征收裁判费之制度,每件起诉须缴
      纳 4000 元,简易事件亦须 2000 元,并非无偿利用,何以又执法院负担而拒
      人民救济权利于千里之外?
注二:释宪机关与审判机关在人权保障上之分工于我国现行制度下,各有所重。本院
      所为者乃抽象解释,至于具体个案中认事用法之涵摄,应由各级法院为之,本
      院原则上不宜越俎代庖。公序良俗或情堪悯恕等不确定法律概念规定于法律中
      时,各级法院法官仍得予以解释适用,殊无因系本院解释即有二致之理。
注三:各级学校系依法令或受法令监督实施教育之机构,为实现教育目的,对学生及
      其有关事务有教育、考核、奖惩及管理之权限。该等教育事务屡交错涉及多元
      之制度设计与价值理念,包括公私立学校之属性,大专院校践行大学自治且与
      高中及国民中小学分殊之教育目标,各级学校教师专业自主权之范围,家长亲
      权所衍生参与教育事务之界限,以及各级学校与教育主管机关之专业判断或裁
      量等。教育基本法第 2  条第 3  项即规定:「为实现前项教育目的,国家、
      教育机构、教师、父母应负协助之责任。」而第 2  项之教育目的为:「教育
      之目的以培养人民健全人格、民主素养、法治观念、人文涵养、爱国教育、乡
      土关怀、信息知能、强健体魄及思考、判断与创造能力,并促进其对基本人权
      之尊重、生态环境之保护及对不同国家、族群、性别、宗教、文化之了解与关
      怀,使其成为具有国家意识与国际视野之现代化国民。」其关系国家发展何等
      重要,行政法院岂能罔顾审查行政不法之功能。
注四:如日前台南女中学生为抗议校方规定仅能于体育课穿着短裤,在升旗时以简讯
      串联 2000 多名同学,在操场上集体脱下长裤而换成预先穿上之短裤,所幸校
      方开明似未进一步惩处,否则此等限制及处罚,就学校教育目的与学生表现自
      由之关系,容有争讼机关探究余地。又高雄市立高雄高级中学学生将头发染为
      黄褐色,校方规劝 2  次未果后以违反学生奖惩规定第 6  条第 21 款规定:
      「违犯校规情节轻微且合于下列规定之一者,应予记警告:二一、头发染色、
      卷发、奇形怪状者」,予以警告 2  次处分。该生不服提起救济,论据详尽,
      然因系争解释之故,仍为行政法院由程序上裁定驳回(高雄高等行政法院 94
      年度诉字第 626  号、最高行政法院 95 年度裁字第 1893 号裁定)。
注五:如国立屏东女子高级中学 2  年级学生,因与同校学生志趣相投结为好友,于
      94  年 4  月 1  日放学返家火车途中,亲吻该同学,状态亲蜜,经同车同校
      学姐于周记中举发后,校方介入辅导,后并决议以该生着校服于校外行为不当
      ,影响校誉为由,于 4  月 15 日各记其与同学警告 2  次。家长于受通知后
      ,隔天欲与该生谈话,却发现其已留言离家出走,急寻不果遂向屏东县警察局
      潮州分局报案。校方 4  月 20 日复通知家长,依校规旷课超过 42 小时须辅
      导转学,超过 72 小时要通报中辍。后 4  月 28 日,该生离家共 13 天,始
      与其所亲吻之同学为警方寻获返家。该生对上开警告 2  次及辅导转学不服,
      认校方处理过程及结果,不但伤害学生尊严,且侵犯学生之人格自主权与受教
      权;且「学生之情感表达方式-亲吻脸颊,绝非校规的规范对象,更不能成为
      处分之事由」。其以校方调查中,「未尊重学生隐私(公开广播),还将学生
      视为罪犯(照片指认)」;辅导中,「完全将注意力集中在学生的性倾向,攻
      击学生的性别认同,甚至要求学生坦白『性生活』内容」;校方明知该生离家
      出走原因系不能接受处分,竟又利用机会要求转校。因此,「倘若学生受到学
      校之处分,系属侵犯学生之权利者,当然得提出诉讼,始符合宪法第 16 条保
      障人民诉讼权之意旨」,不应不当扩大系争解释而由程序上驳回,否则即「违
      法侵害抗告人受宪法保障之诉讼权」(高雄高等行政法院 94 年度诉字第
      1052  号、最高行政法院 96 年度裁字第 340  号裁定)。
注六:诉愿法第 19 条及第 20 条第 1  项规定:「能独立以法律行为负义务者,有
      诉愿能力。」「无诉愿能力人应由其法定代理人代为诉愿行为。」行政诉讼法
      第 25 条第 1  项及第 28 条准用民事诉讼法第 47 条规定:「能独立以法律
      行为负义务者,有诉讼能力。」「关于诉讼之法定代理及为诉讼所必要之允许
      ,依民法及其他法令之规定。」因此,未成年人虽不具诉愿或行政诉讼之行为
      能力,仍得经由法定代理人为之;未满 7  岁者得径由法定代理人行使代理权
      为之,7 岁以上未满 20 岁者得由法定代理人行使同意权补充或径行使代理权
      为之;即使降低民法所规定之成年年龄,仍无法说明中小学生为何不能于本号
      解释中一并归还其提起行政争讼之权利。于民刑事诉讼运作无碍之未成年人救
      济权利行使,何以到了行政争讼即产生异议?问题点并不在于基本权利之行为
      能力,诚实面对诉愿权及诉讼权之权利能力,始为正办。
注七:事涉重要性理论(Wesentlichkeitstheorie),向来为德国联邦宪法法院审理
      中小学生在学关系(Schulverhaltnis) 争议时,应否适用法律保留原则之准
      据。参照 BVerfGE 34, 165(192f.); 41, 251(259f.); 45, 400(417f.
      ); 47, 46(78f.); 58, 257 …等。
注八:「对权利有重大影响」主要系涉及比例原则,而「重要性理论」则与法律保留
      原则有关。前者之概念,本院首次系针对公务员之救济权利,于释字第 298
      号解释以除「足以改变公务员身分」者外,「对于公务员有重大影响」者,亦
      得向法院提起司法救济。后释字第 323  号解释,则认各机关拟任之公务人员
      ,经审查后「降低原拟任之官等」,系「于其宪法所保障服公职之权利有重大
      影响」;释字第 338  号解释以「对审定之级俸如有争执」,基于释字第 323
      号解释「同一意旨,自亦得提起诉愿及行政诉讼」。此后,「重大影响」迭为
      本院释示。如释字第 430  号解释,以处分如「对于公务员权益有重大影响」
      ,应允许提起行政争讼;释字第 455  号解释,以前服义务役之时间是否采计
      为公务员退休年资,「对担任公务员者之权利有重大影响」;释字第 459  号
      解释,以役男之体位判定,「对役男在宪法上之权益有重大影响」;释字第
      462 号解释,以教师升等通过与否之决定,「于教师之资格等身分上之权益有
      重大影响」。本院近期所公布之释字第 681  号解释,亦以假释经撤销再执行
      残刑,「非特直接涉及受假释人之人身自由限制,对其因复归社会而业已享有
      之各种权益,亦生重大影响。……。是对于撤销假释之决定,应赋予受假释人
      得循一定之救济程序,请求法院依正当法律程序公平审判,以获适时有效救济
      之机会,始与宪法保障人民诉讼权之意旨无违。」
注九:依教师法第 29 条第 1  项规定:「教师对主管教育行政机关或学校有关其个
      人之措施,认为违法或不当,致损其权益者,得向各级教师申诉评议委员会提
      出申诉。」复依同法第 33 条规定:「教师不愿申诉或不服申诉、再申诉决定
      者,得按其性质依法提起诉讼或依诉愿法或行政诉讼法或其他保障法律等有关
      规定,请求救济。」
注十:儿童权利公约(Convention on the Rights of the Child, CRC),系联合国
      于 1989 年 11 月 20 日通过、1990  年 9  月 2  日生效之重要国际人权规
      范,该公约第 1  条规定:「本公约所称之儿童,指所有十八岁以下之人,除
      非对其所适用之法律规定中成年年龄低于十八岁。」本院释字第 587  号及第
      623 号解释理由书并曾引该公约为据。教育基本法 95 年 12 月 27 日所修正
      公布第 8  条第 2  项及第 15 条,除将「受教育权」纳入于第 15 条外,并
      参酌联合国儿童权利公约之规定,将学生之「身体自主权及人格发展权」,同
      时规定于第 8  条第 2  项及第 15 条,立法理由称:「参酌联合国儿童权利
      公约前言、第十九条第一项以及第二十八条第二项,肯定教育过程中,学生之
      身体完整性及人性尊严应受尊重,并且不受照护者之暴力对待。(注:儿童权
      利公约定义之「儿童」乃十八岁以下之自然人)爰予以修正之。」


协同意见书                                                  大法官  苏永钦
    本号解释变更了本院释字第三八二号解释,把大学生排除于该号解释适用的范围
,该解释所称的学生不再涵盖大学生。德国学者 Otto Mayer 原创的特别权力关系理
论,众所周知是把学生和公务员、牢犯放在一起,公务员因为隶属公权力机关,学生
(Schuler) 则和牢犯一样是在公营造物里的被规制者,和国家之间都不存在基本权
保障所预设、从而藉以确保的距离(Distanz) ,因此这些人都不在基本权保护伞之
下。但 Mayer  从来没把大学生(Student) 塞进国家的「内部关系」里,因为大学
(Universitat) 不是学校(Schule),不仅和国家分离,而且很早就取得公法人的
地位,受到自治的保障。大学生在我们移植此一理论时被一起带进来,反映了大学在
功能上被中小学化的特殊社会背景─和我国民事成年制度迟迟未改,以致近半数的大
学生仍然是未成年人也有一定关连─,惟历经社会变迁,台湾的大学现在不论在教育
功能、师生关系与大学生的社会参与上,都已经和欧美的大学日益接近,其高度自治
也逐渐反映在大学法制,即使未取得独立公法人地位,但在基本权的保护上不能和中
小学生作相同处理,已很清楚。这时回头改掉当初制度移植所犯的错误,有特别的意
义,本席对此敬表赞同。
    释字第三八二号解释以「学生所受处分系为维持学校秩序、实现教育目的所必要
,且未侵害其受教育之权利者(例如记过、申诫等处分)」,「尚无许其提起行政争
讼之余地」,使学生本来受到宪法保护的诉愿权、诉讼权,在按照具体事件审酌是否
符合诉愿法、行政诉讼法规定提起诉愿或诉讼要件以前,先已遭受剥夺(受教育以外
的权利皆无救济),而且此一基本权所受到的「块状」的排除,完全未见于任何法律
或授权命令的规定,十分符合所谓特别权力关系的论述,也就是把特定人民与国家的
特定关系,笼统的排除在基本权保护的范围之外(所以称为「权力关系」)。因为
Otto Mayer  所描述的某些关系与一般关系之间存在的结构性差异,确实有其洞见,
在基本权保障体系还没有完整建构的一百年前,大家并不觉得有何不当之处。德国到
了二战后,基本权保障体系逐渐粲然大备,才开始思考如何重新诠释这样的特殊关系
,以与基本法对基本权做完整保护的宣示较能兼容。本院也是从释字第一八七号解释
开始,对行政法院以判例建构的特别权力关系领域逐步限缩,从公务员、军人、学生
到牢犯,一块一块的回复到基本权保护的领域,释字第三八二号解释本身,就是以受
教育权为范围为学生争讼权回复的第一块。德国可能受到国会中心的体制影响,对于
特别权力关系修正的重点,主要在于法律保留原则的回复,也就是让立法权重新介入
这些特别行政领域,司法救济方面相对争议较小。我国的修正重心,反而一直盯在下
游的争讼权。公务员的行政救济是从财产权的范围,扩张到不限财产权,但以影响到
身分关系为限,再逐渐扩张到对公务员有「重大影响」的处分。相对于一般人民诉愿
权与诉讼权所受到的高度保护─第一件明确认定法律违宪的释字第二二四号解释即为
了贯彻保护人民的诉愿权与诉讼权,后来的第三九六号解释更揭示有权利即有救济为
诉讼权的「核心内容」─,此一无待行政救济法本身的考虑,仅因身分即从基本权上
对特定人的争讼权设限的理论,更显得特别刺眼,因此本号解释虽然因为声请的三案
都是大学生,基于司法权自我节制的考虑,没有同时处理中小学的问题,并不表示中
小学生的基本权保护无关宏旨。
    本席相信,因为特别权力关系从来在多数判例或解释中,只是意在言外的支撑包
括释字第三八二号解释在内的这些司法决定,未来并非没有可能通过新的基本权的论
述,更完整的处理这些问题─比如参考德国八零年代以后最具影响力的「公法上特别
连结说」(offentlich-rechtliche Sonderbindung)─ 来重新诠释。这个论述所以
能比较周延的诠释战后德国实务,就在它不只是单纯回归基本权体系的保护,凸显基
本权拉开的「距离」,同时仍不掩饰某些公法上的关系确实有其特殊性(德国学者有
称之为 Sachgesetzlichkeit 者),因而在基本权的保障上必须做不尽相同的处理,
包括对某些权利做较大限制的容许,某些保障原则的放宽,以及某种「补偿」的肯认
。这种新论述一方面废除了有如殖民地的特别权力关系,使基本权得到一元化的保障
,另一方面又能精确响应社会结构实存的殊异性,比如隶属机关的公务员对一般人民
负有的某些无间断的义务,是其他人民所没有的,以形塑人格为教育的主要目的之一
,而使教育对象处于高度「被动」状态,无学习自由可言的中小学(国民教育尤然)
,其学校和学生之间必然比大学紧密得多的公法关系,对其特别(不再是「内部」)
行政关系的立法和司法控制,的确不能等同于一般人民。此一新论述同时也摆脱了特
别权力关系把学生、公务员和牢犯丢在一个篮子里的荒谬性,使其可依关系的特殊性
寻找各自的宪法界线。因此公法上的特别连结说不但不是特别权力关系的借尸还魂,
比起大而化之的「告别」了之,应该是更负责的解决方式。
    同样的,回复到基本权保障的领域,绝非意味大学生就其受到大学任何不利的行
政措施都可以得到救济,大学生和国家之间固然回复了应有的距离,与一般人民无二
,但在依照行政救济法规审查受理要件,以及受理后作实体审理时,审理机关都还要
考虑另一个、某种程度更拉开了大学生与国家距离的「特别」因素─宪法基于学术自
由所保障的大学自治,诚如本号解释最后做的阐明,大学自治使各种公权力介入校园
都必须有所节制,包括法院审理校园发生的行政事件,基于对大学自治整体的保障,
可能会给予教学和研究自由更多的考虑─如果与学生享有的、较弱势的学习自由发生
冲突─,而在判断学校或教授所做不利学生的决定是否定性为行政处分时,或学生对
学校提起确认或一般给付诉讼,去做有无权利保护必要的判断时,大学自治也有一定
的影响。即使程序要件合致而受理,法院在作实体决定时,也不能不对学校或教授的
专业判断给予较大的尊重。换言之,基本权保障的体系已有足够的弹性,去调和大学
自治和司法审查。因此把不合时宜,对大学而言根本错置的特别权力关系送进历史甬
道,仍然不必担心大学内部事务会大幅的「司法化」。诸如选课、成绩评定或大学对
学生使用公物的管理,或属大学自治的核心事项,或者只是单纯的行政或私法上的措
施,除非另有特殊的因素,很难想象法官有何介入的空间。法院不必也无法承担这样
的功能,应该是举世皆然吧。
    如此看来,不论改采公法上特别连结的论述(中小学),或者大学自治(大学)
,法院在学生为校园事务与学校对簿公堂时,仍须做审慎的处理,论证上的负担因此
加重许多,可想而知,这固然是基本权保障体系建立过程,无可避免的发展,但如果
教育法规就此能做更多的指引,对不确定性的降低应该会有不小的帮助,此所以德国
从特别权力关系的论述转向公法上的特别连结时,更强调立法的规范。从这个角度来
看,本解释不一次即做全面的处理,而仅以实际发生争议,且属某种历史错误的大学
部份加以变更,期待行政、立法部门也开始正视学生的行政救济问题,应该算是合理
的自我节制。


协同意见书                                                  大法官  许宗力
    本件声请人等均为大专院校学生,分别因选课与系所规定不符遭强制退选、期末
成绩经评定为不合格而影响毕业、及校方否准其张贴助选海报等事由,向所属校院提
起申诉,嗣对校内申诉评议结果均感不服,但所续行之行政争讼却因实务本于释字第
三八二号解释,向来认为学校对学生无涉退学或类此之处分,非属对学生受教育权利
之侵害或重大影响,不得提起诉愿或行政诉讼。而遭诉愿机关、行政法院以程序不合
法予以不受理、驳回在案。
    本件解释多数意见变更释字第三八二号解释,就大专院校对学生所为之各种公权
力措施,抛弃所谓只要不影响其学生身分,即无权利遭受侵害之陈滥窠臼,承认只要
侵害基本权利,即使非属退学或类此之处分,均一律准予提起行政争讼。这是继释字
第六五三号解释宣告彻底扬弃特别权力关系之后,再一次明白宣告宪法第十六条有权
利即有救济之意旨,不得仅因人民之身分而率尔剥夺折扣。本席对多数意见之结论敬
表同意,但论理则有三点补充,爰提协同意见书如下:
一、认真对待学生之权利—学生可能受学校公权力措施影响之权利,非仅受教育权一
    端,亦非凡无涉受教育权者均属影响轻微
        本院释字第六五三号明文宣告人民受宪法第十六条保障之诉讼权,基于有权
    利即有救济之原则,不得因身分之不同而予以剥夺,是受羁押被告如认因执行羁
    押机关对其所为之不利决定而受有权利之侵害,应许其向法院提起诉讼请求救济
    。本席特于该号协同意见书为文指出其时代意义—盘据我国半世纪之久的特别权
    力关系,自此应化为历史的灰烬。我们固然不妨承认某些人民因职业与身分,与
    国家有较为紧密的关系,因此在所涉事务上得降低法律保留的密度,或在具体行
    政争讼事件中放宽司法审查的标准,但身分绝非一概关闭行政争讼大门的当然理
    由。
        本院释字第三八二号解释容许学生对导致学生身分丧失之退学或类似处分提
    起行政争讼,之于早期特别权力关系桎梏的全面箝制,固不失为重要的进展,但
    因未全面拒斥特别权力关系,仅使其后退至「不丧失身分关系、不影响受教机会
    」的领域中,影响所及,竟使人误解凡不致学生丧失身分或受教机会之公权力措
    施,均非行政处分,甚至一律不会构成对学生宪法上权利的侵害。
        实则上述误解在释字第六五三号解释之后,可以休矣。试想,即便是身体自
    由完全在国家强制拘束下的受羁押被告,尚不仅因其身分而一概丧失寻求行政救
    济的利益,以及诉讼主体的权能,况乎虽受传统特别权力关系理论所包纳,但与
    学校间仍保持高度自主性之学生?学生的行政救济权利不因其身分而受到限制,
    早该不是问题,惟在本院未明文修正释字第三八二号解释见解之前,似不易期待
    实务见解自行本于释字第六五三号解释意旨,主动开启学生寻求行政争讼救济之
    大门,是再访特别权力关系的争议乃有其必要,本件明文宣告大专院校学生不受
    特别权力关系支配,自饶富人权保障之深意。
        在本号解释之后,受特别权力关系教条及「经营关系」「管理关系」区分理
    论影响,所发展出的重大影响理论,即行政措施须对学生受教育权利有重大影响
    ,始可行政争讼,明显失却立足的坚强基础:一方面学生不因享有受宪法保障之
    受教权,而导致其他权利皆为受教权所「吸收」;另一方面不应以特定措施对学
    生权利影响须达「重大」程度作为行政救济的门坎,至多只可以将重大影响解释
    为,极为轻微而可以忽略的权利侵害,欠缺行政争讼的权利保护必要。但这种权
    利保护必要要件是普遍一般地适用于所有行政争讼案件,而非学生身分所独有。
        进而言之,学生在校园情境中值得保护的宪法权利并非只有受教权一种。学
    校维护校园秩序、生活规范以及评量学习成果、授予学位等措施,可能涉及学生
    的言论自由(如不准张贴特定内容之海报)、集会自由(如拒绝出借场地举办演
    讲活动)、结社自由(如不准设立某学生社团)、人格权(如予以记过、申诫处
    分)、财产权(如逾期归还图书之滞纳金、课征研究室冷气费)等,这些虽然都
    与学生受教育的机会无关,但本即有其各自独立的权利内涵,应该予以承认。
        如借鉴美国法制经验,学生对学校各种处置提起争讼向来不是问题,更不能
    率尔认为校方处置无涉学生权利,例如 Goss v. Lopez(注一)一案,涉及对学
    生的暂时停学处分是否须遵循正当法律程序的要求给予通知及听证,数日的停学
    处分或许称不上不严厉,但即便如此最高法院仍认为暂时停学并非微不足道(de
    minimis) ,其已影响学生的财产(property interest) 及自由利益(
    liberty interest),尤其是学生在师生圈中的声誉损伤,以及对学生将来的教
    育或就业机会的潜在负面影响(注二)。
        德国的经验则是,只要学校措施对学生的影响不是微不足道,以致于就行政
    处分的制度功能而言,并无视其为行政处分之价值,均承认其行政处分之适格性
    (注三),而一概允许提起行政争讼,例如拒绝出借场地供某政治性学生社团举
    办活动(注四)、以未缴纳行政费用为由拒绝返校注册(注五)、对违规学生下
    禁止使用图书馆的禁足令(Hausverbot)(注六)、拒绝学生参与必修之实习课
    、讨论课等课程(注七)、毕业考或博士学位考试及格与否之决定(注八),都
    允许提起救济,不因不涉及退学就自始关起法院救济的大门。
        的确,我们必须正视学校是涵养陶成学生人格、培育公民意识的重要阶段,
    尤其大专院校的学生,同时是公民社会的成员。充分肯认学生身为教育主体的地
    位;重视自由、人格、言论、财产之于个人的高贵价值,允许学生对不能甘服的
    处分与措施提起争讼,而不等闲斥为「权利未受侵害」,本身就是重要的公民机
    会教育,绝非否定教师及学校在教育上的专业判断。如果这类案件竟然只是基于
    特别权力关系的遗絮,便否认权利之侵害,全然封闭争讼管道,我们又将如何向
    公民社会未来希望所系的年轻公民及准公民们,传达「汝当尊重宪法权利」的讯
    息?
二、大学自治与学生之行政争讼权不相扞格
        基于大学自治,法院在具体争讼事件中,必须审酌大学自治的事项范围与专
    业判断,给予大学适度之尊重,相应调整司法审查的密度,这意谓法院主要进行
    程序及适法性之审查,包含审查是否合乎比例原则等一般法治国行政之基本原则
    ,除此之外则不取代大学之专业判断。但无论如何,这是学生提起诉讼后,诉有
    无理由的问题,至于学生对学校处置所提之行政争讼合法与否,则应该基于一般
    诉讼要件来判断,例如是否属行政处分,是否具备权利保护必要要件,而与大学
    自治并没有绝对关系。若认为维护大学自治必不许学生争讼,即是有所误解,又
    倘竟以大学自治为特别权力关系借尸还魂的托词,则更是等而下之了。
        有论者着眼于行政法院系统的负荷能力,反对放宽释字第三八二号解释设下
    的标准,担忧争讼管道一旦开启,学生可能动辄对校方记过申诫、学分采认、加
    退选等措施兴讼,将有排山倒海而来的对校争讼案件涌入行政法院,不仅耗费司
    法资源,更使校方疲于应付,徒增教育困扰。此种讼累不断的担忧,究是出自想
    像、抑或本于真实,本席无从预断,但至少我们没有理由认为学生较诸一般大众
    更好讼成性。又在开放初期或有诉讼案件显然增加的状况,但这何尝不是说明人
    民对于救济需求之殷切,而于行政法院逐渐爬网出不同案件类型的判决模式后,
    可以预期在法院较为尊重学校决策的事务领域中,争讼的案件会减少。最重要的
    是,司法成本的隐忧纵然正当,但建立在特别权力关系上所划分的争讼界线,只
    是一种欠缺说理的武断拒绝,万不能作为解决的方案。
三、中小学生的救济权利问题当与本件为相同处理
        本件解释三位声请人都是大专院校学生,因此多数意见的射程范围亦限于大
    专院校学生,至于中小学生的救济问题,为单纯化议题乃存而不论,这点不能不
    说是多数意见美中不足之处。本席认为有权利即有救济不能仅因人民身分而有所
    折扣,此一基本原则既然已经确立,中小学生也没有理由例外。
        有论者认为近来国中霸凌事件频传,如果允许学生对学校的处置措施提起争
    讼,将使教育机构更加难以处理霸凌问题。这样的忧虑恐怕是多余的。在现行诉
    讼制度下,学生对教师、学校之管教不服,本得提起民、刑事诉讼或国家赔偿诉
    讼,特别注意民刑事诉讼是以教师个人为被告的诉讼,如果诉讼管道的存在会使
    教育变得不可能、如果教师会受到学生可能兴讼的影响,而对教育的态度转趋保
    守消极,那么民刑事诉讼岂非较诸行政诉讼愈加打击教育士气?然而即使如此,
    我们也不至于主张为使教师有妥善教育学生的动力与空间,应当限制中小学生(
    透过法定代理人或监护人)提起民事诉讼,或针对刑事案件为告诉、告发,那么
    行政诉讼何以独应受限?
        亦有论者认为中小学生的人格尚在发展当中,中小学教育是一种全人格教育
    ,因此不应允学生对学校的处置措施提起行政争讼。本席不反对中小学所谓「全
    人格教育」的性质,然而不能理解何以全人格教育即导出一概不得行政争讼的结
    论,民刑事诉讼则不受影响。更重要的是,「全人格教育」并非没有违法可能,
    例如性别平等教育第十三条明定学校不得因学生的性倾向而予以奖惩,设若学校
    违法地公开羞辱学生的性倾向、对之加以记过、要求转学等等(注九),暂不论
    具体个案中以何种诉讼途径及诉之类型较为有效的技术问题,然此时究有何理由
    ,仅因「全人格教育」的教育特质,而认为学生必须默默吞忍学校违法的教育示
    范,不能向法院寻求救济?此外,中小学常具强制教育性质且学生尚且稚嫩,难
    道不因此更有周全保护之必要?总之,当所谓全人格教育之性质,与限制学生行
    政争讼之间,无法建立起强而有力的关联性时,本席担忧特别权力关系又再度藉
    着全人格教育一语,而死灰复燃。
四、结论
        Dworkin 认真看待权利(Taking Rights Seriously) 的名句,是他力抗功
    效主义(utilitarianism)的论著书名。在本件解释是否应开放学生诉讼权的论
    辩中,本席不禁感叹「法院效率」的计算,是多么容易便凌驾学生身为权利主体
    的地位、模糊其所应享有的权利本质。以我们现在的脉络,借用 Dworkin  的名
    句来疾呼「认真看待学生的权利」(Taking students’ rights seriously),
    真是再适合不过了。
        法院争讼是最后的救济管道,「身分」不是理所当然剥夺最后救济机会的藉
    口。所谓「最后」并不是最好、也不是最适合:诉讼往往缓不济急,涉讼诸方多
    半伤痕累累,教育现场的冲突进了法院不一定得到获得完满解决,事实上,大部
    分教育现场中的争议,本席均不乐见最后成为法院的卷牍,毋宁更期待藉由学生
    充分参与的校内管道来定纷止争,我们也应该鼓励学校,尤其是大专院校,充实
    校内的纷争解决途径。但是所谓「最后」救济,却往往意谓「最起码」,亦即身
    为一个宪政国家的学生,最起码所应享有、国家不能任意剥夺的诉讼权能—而这
    正是铲除特别权力关系的重点所在。
        在本号解释作成之后,展望将来,我们或许能在现在的基础上,更进一步反
    省其他曾受特别权力关系理论箝制的领域,例如公务人员人事事项的救济现况,
    期待同步革新的契机与风貌。
注一:419 U.S. 565 (1975).
注二:Id. at 575.
注三:Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, §35
      Rn.49, 202.
注四:BVerwG, Beschluss vom 15.2.1980, NJW 1980, S.1863f.
注五:OVG Luneburg NVwZ-RR 2003, S.365f.
注六:OLG Karlsruhe NJW 1978, S.2521.
注七:Pietzcker, in Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner,
      Verwaltungsgerichtsordnung, 2010, §42 Abs.1 Rn. 54
注八:Pietzcker, in Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner,
      Verwaltungsgerichtsordnung, 2010, §42 Abs.1 Rn. 54.
注九:本例系按最高行政法院 96 年度裁字第 340  号、高雄高等行政法院 94 年度
      诉字第 1052 号裁定改写。


协同意见书                                                  大法官  蔡清游
    本号解释多数意见认为,大学对学生所为行政处分或其他公权力措施,如侵害学
生受教育权或其他基本权利,即使非属退学或类此之处分,本于宪法第十六条有权利
即有救济之意旨,仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼,无特别限制之必要,在此
范围内,本院释字第三八二号解释应予变更。本席原则敬表同意,惟认为本号解释仍
有不足之处,爰提出协同意见书。
一、本院释字第三八二号解释意旨解读
        本院释字第三八二号解释,如从文义分析,应可获致下列数点结论:
    1.各级学校(包括大学、高中及国民中小学)对学生所为退学或类此之处分行为
      ,足以改变其学生身分并损及其受教育之机会,自属对人民宪法上受教育之权
      利有重大影响。
    2.此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。
    3.上述退学或类此之处分,学生于用尽校内申诉途径未获救济者,得依法提起诉
      愿及行政诉讼。
    4.学生受学校处分,得否提起行政争讼,应就其处分内容分别论断,如学生所受
      处分系为维持学校秩序,实现教育目的所必要,且未侵害其受教育之权利者(
      例如记过、申诫等处分),尚无许其提起行政争讼之余地。
        上开解释就各级学校对学生所为处分,学生得否提起行政争讼,认为应取决
    于该处分是否为诉愿法及行政诉讼法之行政处分,以及该处分是否对人民宪法上
    受教育之权利有重大影响而定,并认为各级学校对学生所为退学或类此之处分系
    属诉愿法及行政诉讼法上之行政处分,并系对人民宪法上受教育之权利有重大影
    响。惟上开解释并非谓各级学校对学生所为除退学或类此之处分外,其余之处分
    均非行政处分,亦非谓除退学或类此之处分外,其余之处分均未对人民宪法上受
    教育之权利有重大影响。
        然而,无论教育部之诉愿决定或行政法院之判决,长久以来解读释字第三八
    二号解释,均认为依该号解释,学生得提起行政争讼者,仅限于足以改变学生身
    分之退学或类此之行政处分,倘学校对学生所为之其他公权力措施,如未影响学
    生身分,自不得对之提起行政争讼(注一)。
二、本号解释认为大学对学生所为行政处分或其他公权力措施,如侵害学生受教育或
    其他基本权利,学生提起行政争讼并无特别限制之必要,其立论基础宜再补充。
    1.本号解释之范围
          本号解释仅就大学对学生所为行政处分或其他公权力措施,学生得否提起
      行政争讼部分而为解释,其解释范围不及于高中及国民中小学部分。有关高中
      及国民中小学,对学生所采公权力措施,学生得否提起行政争讼,仍应适用本
      院释字第三八二号解释意旨。
    2.本号解释之立论基础尚嫌单薄,宜再补充
          本号解释认为大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序
      ,对学生所为行政处分或其他公权力措施,如侵害学生受教育权或其他基本权
      利,即使非属退学或类此之处分,仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼,无
      特别限制之必要,乃系以本于宪法第十六条有权利即有救济之意旨,以及此项
      救济权利不得仅因身分之不同而予以剥夺,作为立论基础。惟宪法第十六条保
      障人民诉讼权,有权利即有救济之原则,不得因身分之不同而受影响或予以剥
      夺,业经本院多次解释予以阐明(注二)。即释字第三八二号解释理由书亦谓
      :「人民有受教育之权利,为宪法所保障。而宪法上权利遭受不法侵害者,自
      得行使宪法第十六条诉愿及诉讼之权,于最后请求司法机关救济,不因其身分
      而受影响。」兹既欲变更释字第三八二号解释有关大学学生得否提起行政争讼
      部分之见解,而保留该号解释有关高中及国民中小学学生提起行政争讼限制部
      分之适用,则仅以宪法第十六条人民诉讼权救济权利,不得因身分之不同而予
      以剥夺,作为唯一理由,实嫌单薄,应再就大学学生何以有别于高中及国民中
      小学学生,而无特别限制必要之理由予以论述。诸如大学以研究学术,培养人
      才,提升文化,服务社会,促进国家发展为宗旨;大学应受学术自由之保障,
      并在法律规定范围内,享有自治权;大学为确保学生学习效果,并建立学生行
      为规范,应订定学则及奖惩规定,并报教育部备查;大学应由学生代表出席校
      务会议(注三),学生之学习自由受宪法学术自由之保障。凡此与高级中学之
      教育,以陶冶青年身心,培养健全公民,奠定研究学术或学习专门知能之预备
      为宗旨(注四),以及与国民中小学之教育,以养成德、智、体、群、美五育
      均衡发展之健全国民为宗旨(注五)不同。且大学学生之年龄系已成年或接近
      成年阶段,其心智已趋成熟,与高中或国民中小学学生心智尚未成熟,有赖高
      中或国民中小学学校或教师予以适度之管教辅导者不同。本号解释虽仅以大学
      对学生之公权力措施,学生得否提起行政争讼为解释范围,然实有必要说明大
      学学生何以不同于高中及国民中小学学生,其提起行政争讼之权不应受到特别
      之限制。多数意见基于其他考虑,不加说明,殊为可惜。
三、本号解释不加限制地准许基本权利受侵害之学生提起行政争讼,恐造成大学学校
    动辄挨告,学生行政争讼事件大量增加,甚而造成学生与学校间、学生与老师间
    之紧张关系,主管机关应尽早妥适因应。
    1.本号解释变更释字第三八二号解释部分,除准许大学学生教育权受侵害者,得
      提起行政争讼外,另扩及大学学生之学习权、言论自由权、平等权、人格发展
      权等宪法上基本权利受侵害者,亦得提起,亦即受侵害之权利不再局限于教育
      权。
    2.本号解释并无如释字第三八二号解释之以对人民宪法上受教育之权利「有重大
      影响」作为得提起行政争讼之要件,故今后大学学生宪法上基本权利遭受学校
      公权力措施之侵害,不论侵害之大小,以及该项侵害对学生有无重大影响,例
      如不准选课或修课、成绩不及格、学分抵免、惩处(记过或申诫)、不准借书
      、不准张贴海报或学校其他管理措施,只要符合诉愿法及行政诉讼法规定之要
      件,均得提起行政争讼。虽本号解释理由第三段提示「受理行政争讼之机关审
      理大学学生提起行政争讼事件,亦应本于维护大学自治之原则,对大学之专业
      判断予以适度之尊重」等语,惟此项提示尚不能解为行政法院决定是否受理学
      生之行政争讼事件,应与大学自治原则相连结。
    3.「重大影响」之要件,虽系一高度不确定之概念,惟已迭经本院在多号解释中
      加以引用(注六),虽然对于何谓「重大影响」,很难加以界定,但与其对于
      学生所受基本权利之侵害,不加任何限制,均得提起行政争讼(当然仍须符合
      诉愿法及行政诉讼法规定之要件),恐导致学校动辄挨告,并造成学生与学校
      间、学生与老师间之紧张关系,甚而很小侵害之事件亦进入行政法院审理,浪
      费司法资源,两相权衡,本席认为毋宁比照释字第三八二号解释之以学校行政
      处分或其他公权力措施对学生基本权利有重大影响,为学生得提起行政争讼之
      要件,并将是否有重大影响委诸诉讼实务就具体个案决定。本号解释既不采「
      重大影响」之要件,各相关主管机关对可能产生之上开疑虑自应尽早妥适因应
      ,乃属当然。
注一:以原因事件之三案为例,陈玉奇案之教育部中华民国九十八年台诉字第○九八
      ○○三二一○六 A  号诉愿决定书谓:「经查学校上开通知不得选修 EMBA 课
      程之措施,并不足以改变诉愿人学生身分并损及其受教育之机会,与退学或类
      此之处分尚属有间,依前揭司法院释字第三八二号解释之意旨,诉愿人除循学
      校内部申诉途径谋求救济外,尚不得对之提起行政争讼」;蔡曜宇案,最高行
      政法院九十五年度裁字第○○○七八号裁定谓:「准此,学校对学生所为退学
      或类此之处分行为,足以改变其学生身分并损及其受教育之机会者,始得对之
      提起行政争讼;倘学校对学生所为之其他措施,如未影响学生之身分,自不得
      对之提起行政争讼」;龙国宾案,最高行政法院九十七年度裁字第三六四一号
      裁定谓:「本件抗告人就读相对人附设专科进修学校观光事业科,九十一学年
      度第二学期商业软件包学科之期末考试成绩,经教师杨欣怡评定为不及格,
      此仅涉及教师就学生考试成绩之评定,非属退学或类此之处分,而不影响其受
      教育权利之事项,其提起行政诉讼,系属起诉不备要件。」
注二:参照本院释字第三八二、三九六、四三○、四六二、六五三、六八一等号解释
      。
注三:大学法第一条、第三十二条、第三十三条参照。
注四:高级中学法第一条。
注五:国民教育法第一条。
注六:重大影响一语,参见本院释字第二九八、三二三、三三八、三八二、四三○、
      四五五、六五八、六八一等号解释。


协同意见书                                                  大法官  许玉秀
    多数意见维持本院大法官至今解构特别权力关系的基本立场,而依据宪法第十六
条,肯定主张权利受到公权力侵害的大学生,可经由行政争讼请求救济的解释结论,
以及考虑据以声请解释的原因案件,对于释字第三八二号解释适用于中小学生部分,
暂时不表示意见的决定,本席敬表支持与体谅。对于解释结论的适用范围,则认为应
及于各级学校学生,且因本件声请解释的审查对象,为学生的程序基本权,可援引正
当法律程序原则作为审查依据。爰提出协同意见书,尝试另一种审查程序基本权的论
述模式如下。
解释文参考文字
    依正当法律程序原则,人民之诉愿权及诉讼权,受宪法第十六条保障,不因遭受
侵害之基本权种类及身分之不同而受限制或剥夺。学生之基本权,因学校行使公权力
而受侵害者,应准许权利受侵害之学生提起行政争讼,无特别限制之必要。在此范围
内,本院释字第三八二号解释应予变更。
解释理由书参考文字
    宪法第十六条保障人民之诉愿权及诉讼权,乃正当法律程序原则之要求。依据正
当法律程序原则,人民作为权利主体之地位、确认权利主体地位之主观及客观可能性
,均应予以保障。人民作为权利主体之地位,以得主张系权利主体为前提,人民主张
为权利主体之权利,系先于其他基本权而存在之程序基本权,不因遭受侵害之基本权
种类及身分之不同而受限制或剥夺。
    本院释字第三八二号解释就人民因学生身分受学校之处分得否提起行政争讼之问
题,认为应就处分内容分别论断,……乃藉由学生身分区别所享有之基本权种类,而
限制学生进行行政争讼之程序基本权,与前开正当法律程序原则有违,抵触宪法第十
六条保障人民诉愿权及诉讼权之规定。各级学校学生,主张因学校行使公权力,致其
基本权遭受侵害者,自得提起行政争讼,不应受特别之限制。在此范围内,本院释字
第三八二号解释应予变更。


协同意见书                                                  大法官  黄茂荣
    本件解释多数意见关于扩大大学生就学校对其所为行政处分或其他本于公权力之
措施的行政争讼权,虽敬表赞同,惟鉴于相关问题有关论据尚有补充的意义,爰提出
协同意见书如下,敬供参酌:
壹、学生就教育事件之行政争讼权
        人民之诉愿权及诉讼权为宪法第十六条所保障。人民于其权利遭受公权力侵
    害时,得循法定程序提起行政争讼,俾其权利获得适当之救济(本院释字第四一
    八号、第六六七号解释参照)。不得因人民之身分而予剥夺。教育基本法第二条
    第一项规定人民为教育权之主体之同时,并在九十五年十二月二十七日修正发布
    之同法第十五条将该意旨具体化如下:「教师专业自主权及学生学习权、受教育
    权、身体自主权及人格发展权遭受学校或主管教育行政机关不当或违法之侵害时
    ,政府应依法令提供当事人或其法定代理人有效及公平救济之管道。」有疑问者
    为,所称「依法令」所当依者,是否限指规定可能之行政争讼前置程序的法令,
    或含诉愿法及行政诉讼法等关于行政争讼之一般规定?或是否还另有所指?如另
    有所指,其可能涉及之规范事项是否指以学校与学生之特别关系为依据,规定可
    剥夺学生提起行政争讼之权利的法令?如有此种法令,究竟是哪一些法令?对该
    问题,目前并无法律为明文规定,而只有司法院释字第三八二号就之为一般的解
    释。
贰、学生就教育事件之行政争讼权的限制
        本院大法官释字第三八二号解释解释文:「各级学校依有关学籍规则或惩处
    规定,对学生所为退学或类此之处分行为,足以改变其学生身分并损及其受教育
    之机会,自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响,此种处分行为应为诉愿法
    及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径,未获救济者,
    自得依法提起诉愿及行政诉讼。行政法院四十一年判字第六号判例,与上开意旨
    不符部分,应不予援用,以符宪法保障人民受教育之权利及诉讼权之意旨。」
        该号解释文固肯认「宪法保障人民受教育之权利及诉讼权」。惟只就「各级
    学校依有关学籍规则或惩处规定,对学生所为退学或类此之处分行为」,表示其
    「足以改变其学生身分并损及其受教育之机会,自属对人民宪法上受教育之权利
    有重大影响」,从而「此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。」
    该语法所表示之意旨存在之反面解释的可能性系于:「退学或类此之处分行为」
    以外之处分是否系「未对人民宪法上受教育之权利有重大影响」之处分的全部?
    如果不是,则不得依据该段解释文而为反面解释。至少应认为学校对于学生之处
    分只要并且只有当其「对人民宪法上受教育之权利有重大影响」,该处分行为即
    应,亦始为诉愿法及行政诉讼法上所称之行政处分。由之引伸:就此种处分,「
    受处分之学生于用尽校内申诉途径,未获救济者,自得依法提起诉愿及行政诉讼
    。」要之,依该解释,并不是学校对于学生之全部种类的处分,皆属诉愿法及行
    政诉讼法上所称之行政处分。
参、以对学生受教育之权利有重大影响为要件
        就该号解释文意旨,其解释理由再进一步阐述:「各级公私立学校依有关学
    籍规则或惩处规定,对学生所为退学或类此之处分行为,足以改变其学生身分及
    损害其受教育之机会,此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分,并
    已对人民宪法上受教育之权利有重大影响。人民因学生身分受学校之处分,得否
    提起行政争讼,应就其处分内容分别论断。如学生所受处分系为维持学校秩序、
    实现教育目的所必要,且未侵害其受教育之权利者(例如记过、申诫等处分),
    除循学校内部申诉途径谋求救济外,尚无许其提起行政争讼之余地。反之,如学
    生所受者为退学或类此之处分,则其受教育之权利既已受侵害,自应许其于用尽
    校内申诉途径后,依法提起诉愿及行政诉讼。」其意旨为:再次确认以「受教育
    之权利受侵害」为容许受处分之学生「于用尽校内申诉途径后,依法提起诉愿及
    行政诉讼」的要件。至于受教育之权利有无受侵害,自解释理由将记过、申诫等
    处分举例为未侵害其受教育之权利的案例,可见其关于有无侵害受教育之权利的
    论断,仍以系争处分对「人民宪法上受教育之权利有重大影响」为判准。
肆、学校对品学考核及评量或惩处方式有判断或裁量余地
        此外,该解释理由最后并此指明:「受理学生退学或类此处分争讼事件之机
    关或法院,对于其中涉及学生之品行考核、学业评量或惩处方式之选择,应尊重
    教师及学校本于专业及对事实真象之熟知所为之决定,仅于其判断或裁量违法或
    显然不当时,得予撤销或变更」。就该并此指明的事项,虽得提起诉讼,但限制
    诉愿委员会或行政法院仅于其判断或裁量违法或显然不当时,始得予撤销或变更
    。
伍、未全盘否定退学或类此之处分以外之处分的行政争讼权
        然无论如何,就退学或类此之处分行为以外之处分,该号解释既非全盘容许
    ,亦非全盘否定学生提起行政争讼之权利。要之,实务上透过反面解释,就学校
    对学生所为退学或类此之处分以外之处分,全面否认学生之行政争讼权与该号解
    释之解释理由的意旨并不相符(注一)。释字第三八二号解释并以该论点为基础
    指出:「行政法院四十一年判字第六号判例:『学校与官署不同,学生与学校之
    关系,亦与人民与官署之关系有别,学校师长对于违反校规之学生予以转学处分
    ,如有不当情形,亦祇能向该管监督机关请求纠正,不能按照诉愿程序,提起诉
    愿。』与上开意旨不符部分,应不予援用,以符宪法保障人民受教育之权利及诉
    讼权之意旨。」亦即不得无条件否定学生就学校处分「于用尽校内申诉途径后,
    依法提起诉愿及行政诉讼」的权利。
陆、本号解释全盘肯定退学或类此之处分以外之行政处分或其他公权力措施的行政争
    讼权
        本号解释肯认学生就学校依据公权力对其所做之一切行政处分或其他公权力
    措施,皆有提起行政争讼之权利。因此认为在论述上没有将所涉行政处分或其他
    公权力措施加以分类,并与释字第三八二号解释所涉行政处分或其他公权力措施
    类型加以比较检讨的必要。然鉴于本号解释的意旨在于透过变更,扩张释字第三
    八二号解释容许提起行政争讼之行政处分或其他公权力措施的范围,所以,还是
    有必要先解析释字第三八二号解释原容许提起行政争讼之行政处分或其他公权力
    措施的类型,然后比较其与本号解释目标之规范状态,认识其差异,以确认其变
    更所涉行政处分或其他公权力措施的类型,避免发生超出本号解释时想象之类型
    范围。兹将学校对学生之行政处分或措施的可能类型体系要列如下:
              ┌退学或类此处分:释字第三八二号解释文
              │                            ┌有重大影响或有侵害:
    学校对学  │              ┌受教育权──┤释字第三八二号解释理由书
    生之行政  │              │            │
    处分或其─┤              │            │
    他公权力  │              │            │
    措施      │              │            │
              │退学或类此处─┤            └无重大影响或无侵害
              │分以外之行政  │
              └处分或其他公  │            ┌有教育法规为依据
                权力措施      └非受教育权─┤
                                            └无教育法规为依据
        由上述分析可见,学校对于学生所做之行政处分或其他公权力措施中,可能
    因释字第三八二号解释而不容许学生提起行政争讼者,仅限于学校之公权力行为
    系行政处分且对于学生受教育之权利无重大影响或无侵害的情形。如果本号解释
    拟无条件全盘容许学生就对其受教育之权利无重大影响或无侵害的处分或其他公
    权力措施提起行政争讼,则释字第三八二号解释有受到变更,否则,则只是论述
    的差异,并无变更的情事。经比较可发现,本号解释如果全盘肯认学生就学校依
    据公权力对其所做之一切处分或其他公权力措施,皆有提起行政争讼之权利,所
    增加得提起行政争讼之行政处分或其他公权力措施的类型为:(1) 对受教育权
    无重大影响之行政处分或其他公权力措施,(2) 对非属于侵害受教育权之行政
    处分或其他公权力措施,底下又可分为:有教育法规为其依据及无教育法规为其
    依据二类。
柒、释字第三八二号解释受到之变更
        关于对受教育权无重大影响之行政处分或其他公权力措施是否含记过、申诫
    等释字第三八二号解释原认为不得提起行政争讼之处分?按释字第三八二号释示
    :关于教育权的侵害之诉讼权的保障必要,尚应视其侵害之程度是否具有重大影
    响为要件。这涉及「重大影响」之不确定概念的解释,只能逐案发展,一时尚难
    透过释宪解释定于一尊。然如要改变见解,认为学校对学生所为之行政处分或措
    施只要对学生之受教育权有影响即可,其影响无论重大与否,皆可提起行政争讼
    ,则应正面对此表示变更,不适合让该变更之意旨存在于不言中。
捌、本号解释标的是否适合涵盖与教育权无关之事件
        至对无教育法规为其依据,且非属于侵害受教育权之行政处分或其他公权力
    措施,是否适合认定为教育事件,并主张应以变更后之释字第三八二号解释,亦
    即本号释字第六八四号解释为其提起行政争讼之权利的规范基础,而非依关于所
    涉权利之法令,定其应循之诉讼程序,显然尚有斟酌余地。盖系争处分侵害学生
    受教育以外之宪法或法律保障的权利或利益者,应依规定各该权利或利益之有关
    法律的属性,定其争讼途径(注二)。换言之,当学校有侵害学生之受教育以外
    之基本权利或其他权益的情形,已非属于学校与学生之教育关系,不具有学校与
    学生关系之特殊性,在所涉学校是大学的情形,亦与大学自治原则无关,应依规
    范受侵害之基本权利或其他权益之一般的相关规定,决定其应适用之法令及应循
    之救济途径。在这种情形,其应循之救济途径可能不是行政争讼,例如学校所属
    教师毁损学生在上课时游戏之电动玩具,或因体罚而伤害学生之身体或健康引起
    之争议,应循民、刑诉讼程序。该等问题与释字第三八二号解释之问题范畴本不
    相干。如为使学生就该等争议得提起行政争讼而认为:「大学为实现研究学术及
    培育人才之教育目的或维持学校秩序,对学生所为行政处分或其他公权力措施,
    如侵害学生受教育权或其他基本权利,即使非属退学或类此之处分,本于宪法第
    十六条有权利即有救济之意旨,仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼,无特别
    限制之必要。在此范围内,本院释字第三八二号解释应予变更。」则相对于对受
    教育权无重大影响之行政处分或其他公权力措施,其解释理由在论述上的针对性
    不够明确;相对于与受教育权无关之其他基本权利,则又显无必要。又教育法规
    对于该等权益之侵害事件的争讼可能具有之意义为:如其侵害以教育法规为依据
    ,在实体关系上,有教育法规规定之行为是否构成阻却违法事由的问题。至于在
    程序关系上,自始并无阻挡其民事、刑事或行政诉讼程序之提起的效力。另释字
    第三八二号解释原来系就各级学校对于学生之处分所为的解释,本号解释如拟仅
    为大学对其学生所为之处分变更释字第三八二号解释,以避开中小学对于其学生
    所做之处分可能存在之问题,则相对于释字第三八二号解释容易引起不易厘清之
    反面解释的问题。
玖、解释理由中应对声请案件有所回应
        至于就本声请案所涉成绩的评量、跨学院选课及贴海报等争议,应并予指明
    :(1) 就成绩的评量,释字第三八二号解释理由,已指明:「受理学生退学或
    类此处分争讼事件之机关或法院,对于其中涉及学生……学业评量……,应尊重
    教师及学校本于专业及对事实真象之熟知所为之决定,仅于其判断或裁量违法或
    显然不当时,得予撤销或变更」。(2) 跨学院选课,依目前学制,并不属于学
    生本其学籍所享有之固有受教育的权利。选课之目标学院本来就有接受与否的自
    治权。惟该自治权之行使仍不得违反平等原则。(3) 贴海报之容许与否,属于
    财产权之行使,应论为私法事项。其争讼应循民事诉讼程序。
拾、大学自治原则之实践是否应受司法审查应予厘清
        解释理由第三段释称:「大学教学、研究及学生之学习自由均受宪法之保障
    ,在法律规定范围内享有自治之权(本院释字第五六三号解释参照)。为避免学
    术自由受国家不当干预,不仅行政监督应受相当之限制(本院释字第三八○号解
    释参照),立法机关亦仅得在合理范围内对大学事务加以规范(本院释字第五六
    三号、第六二六号解释参照),受理行政争讼之机关审理大学学生提起行政争讼
    事件,亦应本于维护大学自治之原则,对大学之专业判断予以适度之尊重(本院
    释字第四六二号解释参照)。」其意旨在于肯认大学自治原则及其对于行政监督
    、立法权以及受理行政争讼之机关,特别是司法机关之审判权的拘束力。为维护
    大学之学术自由,这固然是一个进步的思想。但当其适用到大学对于大学生所为
    之行政处分或其他公权力措施的行政争讼时,这却可能形成对于学生之基本权利
    或其保障之行政争讼权的限制。所以该段理由中与受理行政争讼之司法机关有关
    的部分,当以改写如下为妥:「受理行政争讼之司法机关,于审理大学生提起行
    政争讼事件时,仍应本于维护大学自治原则,尊重大学之专业判断(本院释字第
    四六二号解释参照),审查大学对于其学生所为行政处分或其他本于公权力之措
    施有无滥用大学自治原则的情事。」以彰显在国家权利区分的宪政体制下,大学
    对于其学生所为之行政处分或其他公权力措施,是否符合大学自治原则,仍应受
    司法审查。这与规范地方自治之法令及地方自治之自治权的行使是否违反宪法保
    障之地方自治制度,发生争议时,应受司法审查之道理是相同的。
注一:最高行政法院九十八年度裁字第二二五八号裁定:「...本件抗告人为相对
      人学校国家发展研究所硕士班学生,民国 97 学年第 1  学期加退选课时,加
      选相对人学校管理学院 EMBA 学程 740M3120 公司治理与企业发展课程,而该
      课程之备注栏载明限硕士班以上且限 EMBA 学生,经相对人学校管理学院通知
      抗告人非该学院 EMBA 学生,不得加选该课程。相对人对于学生所为选课限制
      ,系基于教学自由,为维持学术质量,实现教育目的所必要之管理措施,并未
      改变抗告人系相对人学校国家发展研究所硕士班学生身分,且未损及抗告人受
      教育之机会,则诚难认系争管理措施对于抗告人宪法上受教育之权利有重大影
      响,自不得谓系争管理措施相当于有致生退学或类此之行政处分。揆诸前揭司
      法院释字第 382  号解释意旨,系争管理措施尚不属行政处分,不得提起诉愿
      及行政诉讼。而抗告人犹对之提起行政诉讼,于法自有未合。是原裁定核无违
      误,本件抗告意旨所为指摘难认为有理由,应予驳回。」;最高行政法院九十
      五年度裁字第七八号裁定:「...本院按司法院释字第 382  号解释理由书
      明白揭示...,准此,学校对学生所为退学或类此之处分行为,足以改变其
      学生身分并损及其受教育之机会者,始得对之提起行政争讼;倘学校对学生所
      为之其他措施,如未影响学生之身分,自不得对之提起行政争讼。本件抗告人
      就未足改变其学生身分且亦未损及其受教育机会之『禁止其在校园内张贴助选
      海报』,纵令学生为保障其言论自由,揆诸前揭司法院解释意旨,尚无许其提
      起行政诉讼之余地,原裁定殊无逻辑瑕疵之可言。综上,抗告论旨为无理由,
      应予驳回。」;最高行政法院九十七年度裁字第三六四一号裁定:「...本
      件抗告人就读相对人附设专科进修学校观光事业科,91  学年度第 2  学期商
      业软件包学科之期末考试成绩,经教师杨欣怡评定为不及格,此仅涉及教师
      就学生考试成绩之评定,非属退学或类此之处分,而不影响其受教育权利之事
      项,其提起行政诉讼,系属起诉不备要件。原裁定对抗告人在原审之主张如何
      不足采,均已详为论断,核无不合,又本件既不得提起行政诉讼,原审之审判
      长已无再阐明谕知变更为撤销诉讼必要,抗告意旨指摘原裁定违误,求予废弃
      ,难认有理由,应予驳回。」
注二:学校因公权力之行使而侵害具学生身分者之权利时,其所侵害之权利可区分为
      受教育之权利及不属于受教育之权利。不属于受教育之权利者中,其侵害,有
      以教育法规为依据者,有无教育法规为依据者。释字第 382  号解释所涉之权
      利属于受教育之权利。其他种类之权利的侵害与该号解释无关。如有受教育以
      外之基本权利受侵害,其有教育法规为依据者,例如(暂时)留置违反校规之
      物品;有无教育法规为依据者,例如毁损违反校规之物品,或因体罚而伤害学
      生之身体或健康。其受害者之诉愿权及诉讼权应受宪法之保障,并不因其加害
      者是学校,受害者是该校之学生,而有所不同。盖全部的基本权利本来皆受宪
      法的保障。其不受保障的部分应以例外规定的方式加以规范。在学校与学生之
      关系,依其发生之目的,应在于受教育。所以因之而有加以特别规定之需要或
      要求的范围,应限于与受教育之权利有关的部分。而后在此基础上,划定在解
      释上的判断余地,在处分上的裁量余地。至于有那些事项应划归学校在解释上
      的判断余地,在处分上的裁量余地,这是必须逐步具体化的事项。至其具体化
      过程中之趋近的方式要由概括肯定,例外否定;或概括否定,例外肯定出发,
      这是政策的问题。

 

协同意见书                                                  大法官  陈春生
    本号解释主文就大学对于大学生所实行政处分或其他公权力措施,如侵害学生受
教育权或其他基本权利,本于宪法第十六条有权利即有救济之意旨,即使非属退学或
类此之处分,仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼,释字第三八二号解释于此范围
内,应予变更之意旨,本席敬表同意。惟本号解释,对释字第三八二号解释所谓的「
重大影响」,未有进一步之阐释,殊为可惜。是以谨就本号解释与释字第三八二号解
释之关系为论述,并就教育法领域,关于学生权益保障与「重大影响」概念之关联,
以德国实务上所谓重要性理论为比较,探讨我国公法学界未来对所谓「重大影响」概
念,该如何定位问题,敬陈个人浅见如下。
壹  释字第三八二号解释之意义、限制与传承
一  释字第三八二号解释之意义与贡献
        本号解释主要是针对释字第三八二号解释(下称系争解释)于一定范围内加
    以变更。系争解释乃就特别权力关系在学校教育领域,所作突破传统见解之解释
    ,学界及实务界都给予相当肯定。
        系争解释理由书第二段指出:「是各级公私立学校依有关学籍规则或惩处规
    定,对学生所为退学或类此之处分行为,足以改变其学生身分及损害其受教育之
    机会,此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分,并已对人民宪法上
    受教育之权利有重大影响」。且该号解释认为,行政法院四十一年判字第六号判
    例:「学校与官署不同,学生与学校之关系,亦与人民与官署之关系有别,学校
    师长对于违反校规之学生予以转学处分,如有不当情形,亦祗能向该管监督机关
    请求纠正,不能按照诉愿程序,提起诉愿。」与该号解释意旨不符部分,应不予
    援用。换言之,受处分学生受退学或类此之处分行为,于用尽校内申诉途径未获
    救济者,得依法提起诉愿及行政诉讼。
二  释字第三八二号解释之限制
        但系争解释同时指出:「人民因学生身分受学校之处分,得否提起行政争讼
    ,应就其处分内容分别论断。如学生所受处分系为维持学校秩序、实现教育目的
    所必要,且未侵害其受教育之权利者(例如记过、申诫等处分),除循学校内部
    申诉途径谋求救济外,尚无许其提起行政争讼之余地。」此段论述重点在于 1.
    若属内部关系而未改变学生身分,且未侵害其受教育之权利,不得救济。2.只以
    「受教育」之权利为其核心,而未包括教育基本法中所规定,除了受教育之权利
    以外,还有学习权、身体自主权及人格发展权等应该受到保障的权利(教育基本
    法第十五条)。3.系争解释特别例示举出记过、申诫等处分不得提起救济。4.系
    争解释把身分的改变与重大影响用一个「且」字,变成重大影响还有包括身分改
    变,再加上里面有列举二样,在实务上反而是挡住了人民救济的管道。
        上述特征,正是系争解释适用上之限制,为修正前述限制,是以本号解释本
    于宪法第十六条有权利即有救济之意旨,加以变更。
三  释字第三八二号解释之延续与传承
(一)系争解释除延续本院自释字第一八七号解释以来,所揭示打破传统特别权力关
      系领域限制,赋予公务员对于身分之改变得以提起救济之见解外,并援引其后
      包括虽非身分改变但对于公务员有重大影响之惩戒处分、财产权等,开启未来
      于教育法领域亦能扩张其适用,亦即传承现行来自公务员关系领域所扩张之人
      民权利保障范围之可能。
(二)系争解释关于受教育权利有「重大影响」之意义
          本院过去曾非常努力于有关公务员身分的保障,从释字第一八七号解释开
      始,到释字第二○一号、第二四三号、第二六六号等等解释,到了释字第二九
      八号解释开始用「或」字,将「身分的改变或权益有重大影响」之要件独立出
      来,具有重大意义。本号解释固然不可能对学生所有权利保障,毕其功于一役
      ,但可如有关于公务员身分的保障般,经由持续发展作成相关解释,进而影响
      到公务人员保障法制。本院前述多号解释,并未明白表示采取德国重要性理论
      ,反而是较接近以 ULE  教授所主张之基础关系(与管理关系之区分)为依据
      ,打破特别权力关系之限制。由于多号解释使用重大影响概念,再加上实务上
      于公务员法领域之发展趋势,未来仍有依循德国重要性理论发展,以更周全保
      障人民基本权利之可能。至于「重大影响」之意义与重要性理论之关系,以下
      论述之。
贰  重要性理论(Wesentlichkeitstheorie)
        本院释字第二九八号、第三二三号、第三三八号、第四三○号、第四五五号
    、第六五八号、第六八一号解释等等,都使用所谓的重大影响用语,是否即为学
    界所引介自德国学界及实务界之重要性理论,或许未有定论,但事先厘清德国重
    要性理论之意涵,对我国过去多号解释使用重大影响意义之理解,定有帮助。
        德国之重要性理论乃是针对传统之侵害保留(法律保留)之不足,所发展出
    来,简言之,其内涵就是对于自由、财产的侵害这个公式。重要性理论与之对照
    ,则它不只限于自由、财产,还有其他权利也包括在内;而就所谓对自由、财产
    「侵害」,则它不只对于侵害,还包含给付。所以重要性理论一出,虽受到很多
    批评,但仍能为学界与实务界接受。以下简单介绍德国关于重要性理论之发展与
    意涵。
一  重要性理论之意义
(一)意义:
          关于重要性理论,德国联邦宪法法院于公元 1977 年 12 月 21 日之判决
      (BVerfGE 47, 46)中宣示,对基本权利之实现,若为重要部分者,应保留给
      法律规范。该判决亦指出,于德国第 51 届法律人年会之讨论中论及,所谓重
      要的,首先应理解为系发现(heuristischer Begriff) 的概念,而非对释义
      学化之创设(Beitrag) ,且此概念之基础系自明之理(Binsenweisheit),
      亦即在议会民主制度下,实际上重要事务之决定属于议会。在个别事务是否重
      要之判断,必须非常谨慎,以避免过度法律化(Vergesetzlichung)之危险。
      此于学校关系中,正是可能带来困难之效果,而必须密切注意者。是否某一措
      施(Masnahme)是重要的,因此必须国会自己保留,或至少基于内容明确之国
      会授权为之方可。此一般须依照基本法,给予基本权利保护以重要之考虑点。
      无论如何最主要之基本权利保护规定,事先预定对基本权利之侵害只能依法律
      ,或基于法律授权方允许。此外,为确保基本权利保护之国会介入之作法,也
      与向来法律保留学说见解相一致,亦即不去区别其究为侵害或给付。因此在基
      本权利相关领域,所谓重要的,意指基本权利之实现,是重要的而言(注一)
      。
(二)重要性理论虽被批判为过于概括与不确定(zu allgemein und unbestimmt)
      。但如果吾人对于以下三点关于重要性理论之意义与界限加以考虑,则应可仍
      承认其有存在之必要性。即:
      1.重要性理论虽超越(jenseits)传统之侵害保留,但并未否定它,侵害保留
        仍然存在(fortbesteht) ,重要性理论只是确保基本权利重要部分不被减
        损(reduziert) 。
      2.重要性理论所扩张之法律保留部分,其基础仍与基本权利相关,重要性理论
        并未创设(konstituiert)基本权利,而只是将基本权利具体化(
        konkretisiert) 。
      3.当具体案件依基本法,必须有法律上规范时,则不须重要性理论介入(注二
        )。
二  重要性理论之特征
        依上述联邦宪法法院判决及其他相关判决与学界之主张,或可要约整理重要
    性理论之主要特征如下:
(一)如上所述,重要性理论与传统法律保留相较并未否定它,而只是加以扩充。重
      要性理论虽超越(jenseits)传统之侵害保留(Eingriffsvorbehalt),但并
      未否定它,侵害保留仍然存在(fortbesteht) ,重要性理论只是确保基本权
      利重要部分不被减损(reduziert) 。且不限于自由与权利之侵害,而是涵盖
      基本权利实现之重要部分;且不只是基本权利侵害领域,传统给付行政领域亦
      包含在内。
          联邦宪法法院在 1958 年 5  月 6  日之判决中,已表明对法律保留只限
      于侵害行政之传统见解之疑问,且已考虑进一步扩充其领域(注三)。依照德
      国联邦宪法法院现今稳健之判决,立法者就根本的规范领域,特别是牵涉基本
      权实现之所有重要决定-已脱离「侵害」之特征-,必须由立法者自己为之(
      注四)。
(二)重要性理论不只牵涉国会保留(即严格之法律保留不许授权订定命令为之),
      且与授权明确性有关(即须对授权目的、内容、范围明确规定),换言之有基
      本法第八十条第一项之适用。学者有主张,重要性理论与明确性要求,两者系
      相互关联,且应一起考虑,应可赞同。
(三)重要性理论对基本权利只是发现而非创设
          重要性理论所扩张之法律保留部分(der erweiterte Teil des
      Gesetzesvorbehalts),其基础仍与基本权利相关,重要性理论并未创设(
      konstituiert)基本权利,而只是将基本权利具体化(konkretisiert) (注
      五)
(四)重要性理论应属补充及防漏之性质
(五)重要性理论不只适用于特别权力关系领域(军人、监狱受刑人、公务员与学生
      )、亦适用于原子能法、广电法等领域。
(六)重要性理论牵涉透过组织与程序保护基本权利问题
          依德国之基本权利保护理论,经由基本权不只是包含实体之保护,也须有
      相应之组织与程序之要求(经由组织与程序之基本权利保护),加以强化。重
      要性理论因此也成为规范必要性与规范密度之指导基准。
(七)重要性理论须依类型化加以具体化
          如同德国联邦宪法法院、联邦行政法院般,就具体案件为裁判,并加以类
      型化。
(八)重要性理论与国会保留与授权订定法规明令之关系犹如阶梯式效果(
      Stufenfolge) (Gleitformel)
          重要性并非确定之概念,而是如同某种之阶梯公式(Gleitformel) 。如
      果某一事务对于市民且(或)对公益越是重要,则对立法者之要求则越高。依
      此存在着一个阶梯效果(Stufenfolge) ,亦即从专属国会立法者须自己规范
      之完全重要性事项,再者为亦可授权命令发布者加以规范之较少重要性事项,
      直至不属于法律保留且可由行政加以规范之非重要性事务(注六)。并由此推
      导出规范密度:对于个别市民之基本权利越不利或越受威胁、对于公益影响越
      重大且于公共性中对问题之复杂性有争议时,则法律之规范必须越详细与越严
      格。阶梯效果对于不同要求所需之规范密度当然不是特定之规范,而是如同阶
      梯般呈现(注七)。
参  我国实务关于重要性理论之运用可能性
        我国实务对于德国重要性理论是否已实际上引进并加以适用?或仍有讨论余
    地,包括本院解释也未明白确认,是否对权益有「重大影响」,就是重要性理论
    中之重要事项。但基于重要性理论与法律保留,特别是侵害保留密切相关,因此
    我国现行法制许多明显地是以侵害保留理论为基础,例如行政程序法第一○二条
    规定,吾人于解释适用时,必要时援引重要性理论加以补充与防止基本权利保护
    之漏洞,亦应是合理与适当之作法。要约言之,例如:
    一  本院多号解释(释字第二九八号、第三二三号、第三三八号、第四三○号、
        第四五五号、第六五八号、第六八一号解释)使用「重大影响」。
    二  公务人员保障法
            第十三条(官职等保障)、十四条(俸级保障)、十五条(法定加给保
        障),对于非身分变更之权利受侵害,亦予保障。亦即公务人员保障法第十
        三条规定:「公务人员经铨叙审定之官等职等应予保障,非依法律不得变更
        。」第十四条规定:「公务人员经铨叙审定之俸级应予保障,非依法律不得
        降级或减俸。」第十五条规定:「公务人员依其职务种类、性质与服务地区
        ,所应得之法定加给,非依法令不得变更。」虽非身分改变,但类似重要性
        理论,只要与基本权利有重大关系如财产权,则加以保障,已扩大对公务员
        权利之保护范围。
    三  公务人员保障暨培训委员会 2003 年 11 月 5  日号函(公保字第
        0920007861  号)
            公务人员保障法第二十五条规定:「公务人员对于服务机关或人事主管
        机关所为之行政处分,认为违法或显然不当,致损害其权利或利益者,得依
        本法提起复审。」同法第七十七条规定:「公务人员对于服务机关所为之管
        理措施或有关工作条件之处置认为不当,致影响其权益者,得依本法提起申
        诉、再申诉。」换言之,一般认为不能向法院提起救济,本条是针对「管理
        措施或工作条件」,有意与第二十五条的「行政处分」区隔。但复审与申诉
        、再申诉要件如何区隔?
            依公务人员保障暨培训委员会 2003 年 11 月 5  日号函(公保字第
        0920007861  号)(注八)其附件指出:
        1.主管调任非主管职务、调任较低官等职务、调任同官等不同升迁序列职务
          及改变任用制度之调任,均属影响公务人员权益重大事项,应适用复审程
          序。至请求派任主管或较高官等、职等职务,分别依当事人主张,比照上
          开方式办理。2.同一任免权责机关所为不同机关或不同区域职务之调任及
          工作指派、职务调整均适用申诉程序。
            亦即对于类似何为重大影响,如上述加以类型化,非常值得肯定,因为
        此与德国重要性理论之发展方向相一致。
肆  重要性理论于本号解释提供另一角度,即以程序基本权作为解释原则之可能性
        本号解是针对法院实务长期以来援引本院释字第三八二号解释,而拒绝人民
    之诉讼权之案件。无论是基于传统法律保留原则或重要性理论,某一规范可能无
    法律授权,而是由行政机关自己以行政命令规范之,在特别权力关系中有很多这
    种情形,这是重要性理论所要突破的。但也有另一种可能,即就人民基本权利之
    实现属重要部分者,本来应有法律依据或法律授权。若既无法律依据,又无法规
    命令、甚至行政规则规范,则从基本权利保护之防漏角度,重要性理论即应介入
    (正如本案情况)。比较法上,德国关于基本权利保障有各种理论及考虑因素,
    其中包含必须透过组织、程序方式方足以保障。而如何透过程序保护基本权利,
    其中包括基于程序基本权(注九)加以保障,而本院过去即认为诉讼权亦属程序
    基本权(本院释字第六一○号、第六六三号解释参照(注十)),在某些领域中
    ,如本案,由于实务运行结果,若不透过程序保障,则很难实现其基本权利。印
    证德国学界认为,法律保留不只适用于国家与人民间之实体关系,同时亦适用于
    行政组织与行政程序。无论行政之建构与行政架构、行政主体之设立、机关之管
    辖以及行政程序之形成在其纲要上,必须以法律来确立。此亦已经由实质意义,
    亦经由基本权不只是包含实体之保护也需相应之组织与程序之要求(经由组织与
    程序之基本权利保护),加以强化与认知,亦即重要性理论因此也成为判断是否
    制定规范,以及规范密度之指导基准(注十一)。在本号解释对法院实务适用释
    字第三八二号解释结果,限制学生诉讼权之见解加以变更,若依具重要性理论,
    于此情况正可发挥其功能。
伍  本号解释于解释理由第三段,援引大学自治原则指出,立法机关仅得在合理范围
    内对大学事务加以规范,以及受理行政争讼之机关审理大学学生提起行政争讼事
    件,亦应维护大学自治原则,尊重大学之专业判断。本段理由牵涉两个值得讨论
    议题:前者牵涉大学自治原则对立法者之拘束问题;后者乃关于受理行政争讼之
    机关之审查密度问题。
一  就大学自治,特别是本院曾从制度性保障角度论之,本院大法官关于讲学自由与
    大学自治,于释字第三八○号、第四五○号与第五六三号等解释,以所谓「制度
    性保障」概念作为主要论据,基于在我国「制度性保障」之概念并不明确,是否
    有必要一而再地使用,值得斟酌(注十二)。
二  就以大学自治作为限制受理行政争讼之机关之审查密度之依据,于本号解释作出
    后,就受理行政争讼之机关之审查密度,明确指出其须适度尊重大学之专业判断
    ,一方面不以大学自治作为限制诉讼权之依据,另一方面,又可使受理行政争讼
    之机关,特别是法院,将来审理实体上是否有理由判断时,有一定之基准可循,
    避免过重负担,值得肯定。
        惟以语意概括之「大学自治原则」及「大学之专业判断」作为审查密度之限
    制,是否可能造成实际上限缩法院司法判断空间之虞?法院于实务运用上,宜审
    慎为之。
陆  本号解释简洁明快地以宪法第十六条人民诉讼权保障为依据,就释字第三八二号
    解释对于非属退学或类此之处分,而权利受侵害之学生限制其提起行政争讼,因
    此变更其见解,值得肯定。惟未对释字第三八二号解释所指出之「重大影响」之
    意涵持续加以进一步论述与开展-犹如前述本院于公务员法领域所作多号解释般
    -,殊为可惜!
注一:Vgl. BVerfGE 47, 46(79).
注二:Vgl. H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2004, S. 120
      (Rn. 11a).
注三:BVerfGE 8, 155, 167.
注四:参考 BVerfGE 40, 237, 249 f.;49, 89, 126 f.;95, 267, 307 f.
注五:Vgl. H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2004, S. 120
      (Rn. 11a).
注六:类似本院第 443  号解释理由书中所示,学界称之为层级式之法律保留。
注七:H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 120(Rn. 11b).
注八:公务人员保障暨培训委员会 2003 年 11 月 5  日公保字第 0920007861 号函
      。
注九:所谓程序基本权,简言之,即每个个别基本权利皆含有程序保障的需求与功能
      ,吾人得将性质相同之「程序保障」一般化为「程序基本权」,就如同平等权
      、人性尊严、一般人格权,其既内含于各项具体基本权利中,亦可外显为宪法
      原则,作为个别基本权利保护范围无法涵盖时之补充依据,并支配所有公权力
      ,包括行政立法司法等,参考李震山,多元、宽容与人权保障,第六章,程序
      基本权。
注十:释字第 610  号解释理由书指出,理由书指出,宪法第十六条所定人民之诉讼
      权,乃人民于其权利遭受侵害时得请求司法救济之程序性基本权,其具体内容
      ,应由立法机关制定相关法律,始得实现。
注十一:Die Wesentlichkeitstheorie bildet auch insoweit eine Leitlinie
        fuer die Regelungsbeduerftigkeit und die Regelungsdichte. Vgl. H.
        Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 130(Rn. 21).
注十二:参考陈春生,论讲学自由,收于论法治国之权利保护与违宪审查,2007,页
        74。


部分不同意见书                                              大法官  陈新民
    你想要摆脱自由的拘束,但结果却使得此自由变成为另一个更大自由的束缚
    。
                                                        黎巴嫩诗人?纪伯伦
    本席对本号解释多数意见认为本院释字第三八二号解释应予变更,大学对学生所
实行公权力措施,学生得提起救济的可能性不仅于退学或类此之处分为限。易言之,
本号解释多数意见认定释字第三八二号解释的范围过于狭隘,对此本席敬表赞同。
    然而本号解释多数意见在解释文及解释理由书中,却许可学生对大学所实行所有
公权力措施,只要学生认有侵及其受教育或其他基本权利时,即可提起行政救济,而
行政法院仅需维护大学自治原则下,「适度尊重大学专业判断」。易言之,本号解释
打破本院释字第三八二号解释之窠臼,但既未明确肯认立法者应具体订定大学学生「
可提起救济」权利之范围,又未提供行政法院具体审查学校处分合法性的依据,徒使
日后各级行政法院产生无数讼案、法官判决无从依据,造成国家司法资源的浪费。本
席颇难赞同之,爰提出部分不同意见,以申述浅见于次:
一、本案受侵害之权利何在?—学习自由 vs.大学自治?
        本号解释首先应探究原因案件声请人所受到公权力侵犯之权利何在。由三个
    声请案的声请人皆为大学学生,分别基于:a.选课未能如愿;b.期末成绩经评定
    为不及格,而影响毕业;c.校方不准其张贴助选海报,而声请释宪。其所所援引
    之权利,均为受教育之权利,以及基于此权利而产生之救济权(宪法第十六条)
    。本号解释多数意见在解释文中,亦肯认此一立论,才作出释字第三八二号解释
    应予变更之结论。但本号解释多数意见甚且更强调学生的救济权,故在理由书第
    一段及第二段中,则强调即使学校为维持学校秩序,实现教育目的,尽管未侵犯
    学生受教育之权利者(例如记过、申诫等处分),仍应无限制其提起行政争讼之
    必要,可见得本号解释的理论脉络,乃侧重于「有权利,斯有救济」之实践。而
    在论理上,则明显显示出「轻权利」而「重救济」之现象。
        乍看之下,如依三位声请人所主张的情形,似乎颇合乎「学习自由 vs.大学
    自治」,学生认为其受教育的机会,例如选课自由、不能妨碍其升级(考试不应
    被评为不及格),以及校园内表达意见之自由…,都不能为学校当局的权力,包
    括行使大学自治的权力所限制。这种学习自由基本权与大学自治对抗,亦即所谓
    「法益冲突」,究竟何者才具有更高的「宪法保障性」?似乎是声请人所要求本
    院大法官解释的标的。
        这种「法益二元对立论」,似乎也为本号解释多数意见所肯认,才会在解释
    理由书第三段中提出了「受理行政争讼之机关审理大学学生提起行政争讼事件,
    亦应本于维护大学自治之原则,对大学之专业判断予以适度之尊重(本院释字第
    四六二号解释参照)」之见解。认为学生权利受损是一方,大学自治与专业判断
    又是他造,故可由行政法院酌予判断。
        然而,如参照本院释字第四五○号解释,已经开宗明义的指出大学自治的定
    义:「大学自治属于宪法第十一条讲学自由之保障范围,举凡教学、学习自由有
    关之重要事项,均属大学自治之项目,…」。而其宪法上的依据,更是源于宪法
    第十一条关于「讲学自由」,尤其对本案攸关的大学为对象。此证乎本院释字第
    三八○号解释:「宪法第十一条关于讲学自由之规定,系对学术自由之制度性保
    障;就大学教育而言,应包含研究自由、教学自由及学习自由等事项。大学法第
    一条第二项规定:「大学应受学术自由之保障,并在法律规定范围内,享有自治
    权」,其自治权之范围,应包含直接涉及研究与教学之学术重要事项。大学课程
    如何订定,大学法未定有明文,然因直接与教学、学习自由相关,亦属学术之重
    要事项,为大学自治之范围」。
        由此二号解释的意旨,可知大学学生的学习自由,乃包含在大学自治的范围
    之内,因此,学习自由并不是与大学自由相对立之权利;大学学生的学习自由非
    享有所谓的「学生自治或学习自治」,而是大学才享有大学自治,且获有宪法位
    阶的「制度性保障」。至于学习自由如何在大学自治的范围内获得一定的地位,
    属于立法者的形成范围,但只要是属于学术重要事项,亦即直接与教学或学习自
    由相关时,就是属于大学自治的范畴,立法者必须加以尊重,如果国家必须予以
    监督时,不仅需要明确法律授权(法律保留原则),也需服膺比例原则,方得为
    之(本院释字第三八○号解释)。在此情形,大学作为自治之法人,拥有类似自
    然人的基本权利主体之地位。
        相形之下,作为自治法人内的组成员之一的学生,其与宪法之关连,及和大
    学法人在宪法上的地位,截然不同。国家对于其二者之关系,应当由法律来形塑
    大学自治的制度性保障范围时,予以厘清。此乃符合宪法学理产生制度性保障的
    目的,乃是侧重其「防卫对象」,乃是针对立法者而发也。
二、释字第三八二号解释「功成身退」后的「取代原则」为何?
        本号解释多数意见本席最感迷惘者,乃是「走向不明」。诚然,本院释字第
    三八二号解释公布迄今,以有十六年之久,此号解释推翻了实施四十三年之久的
    行政法院民国四十一年第六号判例。打破了传统特别权力理论的陈旧法例,让学
    生只要有遭到退学或类此处分的措施时,不论是基于学籍规则或惩处规定,都可
    于用尽校内申诉途径后,提起行政救济。此号解释明显地采纳德国重要公法学者
    乌勒教授(C.H.Ule) 的「身分与管理关系二分法」理论。这在国内所有行政法
    教科书,都详述了此一理论之内涵及其不足之处。不论我国或德国行政法学界,
    早已对修正此二分法理论,而代以「重要性理论」(Wesentlighkeitstheorie)
    。德国联邦宪法法院在一九七三年三月十四日所作出著名的「刑事执行判决」(
    BVerfGE 33.1)被认为是该国宪法法院正式扬弃特别权力关系理论所作出的判决
    中,明白地揭示「举凡涉及人民权利之重要事项,皆须适用法律保留原则的原理
    」。因此,何为重要事项,必须由立法者来仔细审酌后确定之,立法者如有缺失
    而误判时,即可由释宪机关来予以纠正补救之。
        而本院大法官在释字第三八二号解释中,虽然明白沿袭乌勒二分法之精神,
    但细查该号解释也出现了「…自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响,…」
    的用语。显见该号解释也采用了重要性理论的思虑,该号解释并不漠视了以重要
    性理论取代旧有特别权力关系的时代潮流!
        因此,以特别权力关系被扬弃后,基于对人民基本权利的重视,以及利用法
    律救济权予以保障该些基本权利的实践,都使得「重要性理论」变得举足轻重。
    而必须特别重视者,乃此重要性理论既然显现在重新规范原来特别权力关系下的
    权力人与服从者之间的关系外,也特别发挥其规范力在法律「授权明确性」的案
    例之上,此在我国大法官解释中已有许多案件上,显现此原则之重要性,甚至吾
    人可以说,迄今大法官所作出解释中,关涉此原则实践的案例最多。因此不可忽
    视法律明确性与大学自治的内涵,都必须与重要性理论相互呼应。
三、结论:本号解释的「遁入行政诉讼」之弊病
        本号解释由本席前述所指陈的,并未将规范大学学生与学校间之关系重心置
    于立法者之上,故未明白要求立法者应当有全盘修法的义务(参照本院释字第四
    五○号解释),也未能体会重要性理论必须与法律授权明确性息息相关。造成了
    理论体系不一贯,而有头痛医头,脚痛医脚之弊病。
        而理由书第三段将学生对学校所为之一切惩处与措施,都开放准予行政救济
    之大门,又不提供各级法官判断合法与否之依据。更何况万一学生提出给付之诉
    ,要求大学满足其所要求,例如准许修课、重新考试与评阅、校园内划定停车之
    范围,厕所之设置…等,试问:行政法院法官如何裁决?须知法官必须依法律独
    立审判,本号解释多数意见似乎舍弃了此一原则,是否课予行政法院法官过重与
    模糊的办案压力?
        又本号解释多数意见虽云及受理行政争讼之机关,应维护大学自治原则下,
    「对大学之专业判断予以适度之尊重」,但此又十分模糊。何为「适度之尊重」
    ?如果法院不尊重亦非违法,结果不是徒使起诉之学生空怀有救济之可能性,不
    然便是法官可自凭其标准,自行决定要否尊重学校之判断也。故本号解释公布后
    ,行政诉讼的案源必定大增,全国各行政法院法官恐更将疲于奔命也。
        本席以为本号解释应当以大学自治之内涵为主轴,即可将关于选课与校内张
    贴海报的事项,列为其内涵而为解释。此外,基于重要性理论的实践,需由立法
    者判断为主,故应明确要求立法者重新且尽速检讨大学法与相关法规,对于学生
    学习自由及其他重要权益之保障,例如人格权,应许可提起行政救济。至于在原
    因案件中的考试不及格,是否亦属于大学自治,亦应可作为判断。本席以为如涉
    及升学与否,自然属于可救济之范畴。
        另外,对于学校的一般管理措施,即使未对学生的权利产生重大影响,虽以
    校内的申诉管道为主要救济途径,但立法者亦可考虑是否可修改此一现状?例如
    可否考虑仿效公务员权利保护法之设有「再申诉」之制度,亦即加设一层校外的
    申诉管道,例如:向教育行政主管机关提起申诉,以落实学生的权利保护,避免
    学校当局的可能滥权。
        综上所述,本席认为「大破后必须大立」。因此,大破与大立必须同时并进
    。本号解释多数意见「重大破,轻大立」,且将千千百百校园争议案件都丢给行
    政法院处理,此一情形正如同德国公法学界经常对于不想处理复杂法律关系的公
    法案件(例如欲规避应援引之法律保留原则、法律明确性原则、比例原则或平等
    原则之义务),经常取巧地将之列入私法关系(例如契约自由),从而使当事人
    透过民事诉讼途径来解决,而批评之为「遁入私法」(Flucht in das
    Privatrecht) ,本号解释岂不是也是典型的「遁入行政诉讼」(Flucht in
    die Verwaltungsgerichtbarkeit) 乎?

文章来源:中国宪政网
发布时间:2011/1/18
 
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