第六届全国公法学博士生论坛综述
 
 

20111015日至16日,第六届全国公法学博士生论坛在中国人民大学明德法学楼徐建国际学术报告厅召开。本届论坛由中国人民大学法学院主办,中国人民大学宪政与行政法治研究中心承办。论坛主题为“法治政府建设的公法保障”,分论坛主题为:推动行政决策科学化民主化;加强权力监督维护基本权利;完善政府立法加强制度建设;转变政府职能创新执法方式;中国公法学博士生培养教育的问题与发展路向;中国法学博士培养体制交流。

本次论坛在保持历届论坛传统风格的基础上,又作了两大创新:第一是由老师和学生共同点评获奖论文,使得师生之间的交流更为频繁和密切,切实达到教学相长、师生共进的目的。第二是更加关注公法学博士生培养教育体制在发展和运行过程中存在的问题。为此,本届论坛开设了两个分论坛,第一个分论坛由老师们在明德法学楼725会议室召开“全国公法学博士生培养教育座谈会”;第二,由来自大陆、台湾和香港的博士生,共同交流两岸三地的公法学博士生培养教育体制,诸位老师也参与了交流。

15日上午的开幕式上,中国人民大学研究生院副院长刘凤良教授致辞欢迎大家的到来,并指出,这个论坛有一个很好的方式,就是通过对学生论文的匿名评审,进行学术的交流和学术的点评,即质疑和反质疑的过程,这样一种方式对于人民大学以及来自全国的研究生培养单位都提供了经验。因为现在研究生培养遇到前所未有的挑战,需要与国外比,需要与同行比,要在一个学科长期保持优势的地位不是靠一条途径就能达到的,这个论坛至少给我们提供了探索培养创新型人才的路径。此外,刘副院长指出,人民大学正处在不断的变化之中,希望老师和同学们能够看到新的亮点,也希望在北京这段时间能够过得愉快,同时预祝本次论坛能够取得丰盛的成果。

中国人民大学法学院院长韩大元教授在致辞中谈到,经过六年,全国公法学博士生论坛已经成为了一个开放性、协助性、实践性的论坛,并将它概括为四个方面的功能。一是学术交流的功能。这种学术交流打破了传统的交流方式,是学生与学生之间、学生与老师之间的交流,不只是学者之间的交流,也不仅仅是学生之间的交流。二是全国公法学博士生培养单位之间的经验交流的功能。现在的时代需要相互的了解和学习,每个法学院都拥有着自己的法学院的文化和培养人才的经验。这样的论坛对教授们、博士生导师们感到很大的压力,而这个压力恰恰是改进博士生培养方式的重要动力。三是共同思考中国公法的发展,重新塑造公法的价值,维护公法所体现的人性、人权、宽容精神的很好场合。四是广告的功能。希望与会学者与学生通过《法学家》杂志了解人大法学院的学术风格,希望通过这个平台让更多优秀的博士生们体验人大法学院。

中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任胡锦光教授在致辞中首先对与会学者与学生的支持表示感谢,他指出,中心之所以能成为国家的重点学科,离不开全国公法学界从事教学和研究的广大教师一如既往的关心、支持和帮助。同时,也感谢所有公法学的博士生和硕士生的支持,没有你们的支持,中心作为重点学科所承担的一系列任务不可能像现在这样具有时效性。中心本着开放的心态和全国其他从事公法学教学和研究的兄弟院校的老师和同学进行交流,比如在接收培养方面,成立了“许崇德宪法学基金”,每两年在全国范围内就宪法与行政法的论文在比赛的基础上进行交流,很多同学到人大法学院和中心来领取证书、奖金并进行交流。中心的硕士生、博士生、博士后绝大部分也是来自兄弟学校,因此,一方面是感谢兄弟院校的支持,一方面是感谢兄弟院校的厚爱。中心也积极鼓励学生和兄弟院校从事公法学研究的博士生、硕士生进行交流。最后,胡锦光教授预祝本次会议能够圆满成功。

中国人民大学法学院莫于川教授首先介绍了这次会议安排的三种讨论形式,一是博士生们之间的讨论交流,二是专门安排了老师们在725会议室的座谈会,三是师生共同讨论交流。这届论坛与前五届不一样之处,即进一步扩展了范围,港台的博士生们也参与了会议,以促进学术思想的交流,促进公法人才的成长。同时作为评审专家的莫老师与大家分享了评审论文过程中的一点体会与观察,即我们关注什么,我们应该把我们的目光、注意点、努力的内容放到什么方向。中国的公法和公法学处在深度的转型发展时期,面临很大的挑战和机遇,我们应该去迎接这个挑战,顺应这个潮流推动创新。但如何创新,每个人有不同的理解。任何时代,作为有识之士,应当是把握时代的脉搏,珍惜和创造机会,提供时代最需要最管用的研究成果,即效用最大化。三十多年前,最需要的是认识他人,王名扬老先生为我们提供了工具;现在中国的行政法、行政法学已经逐渐庞大起来,为进一步推动转型发展,我们更需要认识自己。因而,莫于川教授提出几点与大家共勉:把握时代的脉搏和需求,珍惜和创造机会,通过踏实的专业性工作,提供时代最需要最管用的公法学研究成果,同时在这个过程中我们公法学的合格人才就会大批成长起来,这是一种历史的使命,历史的机遇和历史的挑战。

16日下午的闭幕式上,中国人民大学博士生代表邹奕同学作了总结发言。与会专家们向第六届全国公法学博士生论坛优秀论文的作者颁发获奖证书。随后,主办方中国人民大学法学院的理事王安鹏博士生向第七届全国公法学博士生论坛的主办方武汉大学法学院理事主办方移交了会旗。第七届全国公法学博士生论坛主办方指导教师、武汉大学秦前红教授发表致辞,着重指出公法学博士生论坛之所以能够成功举办,取决于许多因素,一方面有好的引领者,另一方面是我们对它的热爱,它是人才成长的摇篮,并希望能够巩固论坛以前所取得的硕果。第七届全国公法学博士生论坛主办方博士生代表、武汉大学刘文戈同学也发表了致辞。最后中国人民大学法学院宪法学与行政法学教研室主任李元起教授发表致辞,首先对各位代表、专家教授们牺牲周末休息时间来到人民大学法学院参加会议表示衷心的感谢,这是公法学界的大事,也是给人民大学法学院、宪法学与行政法学研究中心很大的荣誉。其次,李元起教授指出,大家经过两天的发言讨论,对中国宪政问题发表了非常有见地和深刻的见解,在这个论坛上提出的观点和思路,对于推动中国宪政建设的发展所发挥的作用是不可低估的,所以代表人大法学院和中心对于博士生们的贡献表示衷心的感谢。第三,对于获奖者们表示衷心的祝贺。第四,希望这个论坛能够进一步扩大影响,进一步取得更好的成果。最后,希望与会学者与同学们在北京、在人大法学院度过精彩的周末。

 

第一单元  推动行政决策科学化民主化

本单元由中国人民大学博士生于文豪主持。

首先是来自苏州大学的陈铭聪作题为“私人参与行政任务执行的法律问题研究——以转变政府职能创新执法方式的公法保障为视角”的报告。他谈到,在我们传统行政法体系中,主要是以行政机关和人民作为行政法律关系主客体的思维。但是当私人参与行政任务时,原本的单纯的双向关系产生改变,必须加以修正。他在论文中主要强调法律责任,他提到,私人参与行政任务的过程中造成第三人损害时,相关的法律责任问题为何?换言之,是否有《国家赔偿法》的适用?该如何适用?《国家赔偿法》第2条:国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯私人、法人和其它组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。说明人民有权利请求国家赔偿。同时,他还提到,如果私人参与行政任务的时候,行政机关与私人之间会有一种内部法律关系,可以归纳为行政授权、行政委托、行政助手和私法行为,通过对这四个方面的法律关系和法律责任进行分析和比较,得出了自己的结论:第一,确保公司各部门权限与责任的分明;第二,确保公司执行任务的中立性;第三,确保建立行政机关有效的监督机制;第四,确保人民有效追求权力。

北京大学湛中乐教授对此作了三方面的评价。首先,选题有一定的新颖性和挑战性。在私人参与行政这个问题上,如何来研究未来的公共行政,有一定的理论价值。公权力的运作方式、运作程序,从理论上讲挑战传统行政行为的种类、方式和程序。第二就是研究视角,问题揭露点就像文章的副标题一样,是放在政府职能转变的背景下,尤其是中国大陆政府这就涉及到国家公共权力,国家公权力和社会公权力有几重结构的问题。现在社会管理这方面是需要培植、需要扶植和需要发展的,所以,在这个问题上,作者选择的这样一个视角来研究相关的理论问题应该是非常不错的。第三是研究的方法,作者在对文章的整个立题、立论进行论述时,既有理论上的分析,包括联邦德国通过法律的判决、学者的介绍,对于他们理论的流派的介绍和书评,比如说联邦法院所提到的工具理论、紧密相关理论来作为判断私人与公共行政的密切度、关系度,这是一个很重要的理论介绍。尤其是在文章第二、第三部分谈到民主国原则下的私人参与行政的一种界限。当然文章中作者提出了四种理论模式,包括组织理论、武力理论、风险理论、威力理论,作为界定或者是判断民主国原则下这样一个界限的四个理论。在法制国原则下的法律地位,他用了授权说、助手说和私法行为说这样三种理论学说来作为分析法律地位的观点,这是对理论学说的介绍和述评。第二个方法是规范分析方法,其中提到大陆,提到了中国台湾地区的一些法律法规,《立法法》《执法法》《国家赔偿法》,提到了德国的一些基本法的规定,所以,这是运用了规范分析的方法。第三个是实证分析方法,像赔偿方面的,是不是应当承担赔偿责任等。所以论文在研究方法方面还是比较多样与娴熟的。

同时湛中乐教授还对文章提出了三个值得商榷的问题。第一,有一些观点需要进一步明确和论证,比如说在谈到界限的时候,类似的理论和界限的把握到底有什么相关度。前段的介绍偏多,对这四个理论能否作为一一的支撑,相关度和密切度又怎么样,这点在后面缺乏一个必要的梳理或评述,述评不够。有些观点还需要进一步的明确,比如说,谈的是授权说、助手说还有私法行为说,他们的关系在很大程度上差异很大,所以在这个问题上作者的观点到底是什么、如何表达,要有一个明确的主张。第二个问题是个别资料需要更新,这个至少涉及到两个方面,一个方面是引用的论文或者著作,比如说对中国大陆赔偿法应该结合国家赔偿法的观点,但是实际上国家赔偿法最近修改了。另外,个别地方引用比较模糊,比方说文章主要在谈我国什么法律,但有的时候引用的法律是台湾地区的赔偿法,这个是从不同政治层面考虑,那么从文章中提到的我国,有的是我国台湾地区,有的是我国大陆,文章有的地方注明了但有的地方却没有注明。第三是注释方面,有些错别字需要纠正,比如说,人治、革新等。

最后湛中乐教授还提到了从论文中得到的三点启示:第一,整个论文对研究行政行为的公权力主体是有启示的;第二个是对研究行政行为的方式和种类有启示;第三是对研究行政行为的责任、监督与救济途径有启示。

接下来浙江大学博士生翟翌对文章进行了评论。他首先肯定了文章选题的新颖性,同时提出了几点质疑。首先作者对大陆法的背景不是很清楚,比方说作者在行政授权中说,授权是可以给私人的,行政机关基于授权将权限转移给私人,该私人就授权的事务范围具有独立的行政地位,并享有权限。这种观点在中国大陆的行政法中是不被认可的,行政授权是不能授予私人的。第二就是授权一般是用delegation这个词,不应该是法律对权力的设立,而应该是行政机关间对行政权的转让,在大陆法中主要是法律、规章的授权,但作者在行政行为和行政授权里面都说可以通过合同的方式来进行行政授权,这是有问题的。第三,大陆行政诉讼和行政复议法上的授权是指法律、法规、规章制定的机关通过法律、法规、规章把某种行政职权赋予给有关机关的行为,而委托是指行政主体通过法律、法规、规章以外的形式,通过把某种职权赋予给有关组织和个人的形式。行政诉讼法和行政复议法上的授权其实是指法理上面讲的法对行政职权的设定,而行政法上面讲的行政授权和委托其实就是行政诉讼法上的委托,作者在归结责任的时候是混乱的,希望作者以后在思考的时候结合诉讼的制度。第四,题目的选择上存在一些问题,题目的范围太大——“私人参与行政任务的法律问题研究”,但论文主要涉及的是理论基础和责任问题,因而可以选择一个更加具体一点的题目。最后,作者谈到了国家赔偿法,大陆地区的赔偿法的原则是违法原则,作者认为国家要对私人参加行政任务承担责任,却没有说清楚基础是什么,规则和原则是什么。另外,在承担责任的原因问题上也不是很完整,对某些方面有所忽略,比如,国家既然有这个便利,就应该承担一定的风险,这个理由作者有欠考虑。

第二位发言人是来自上海交通大学的博士生李鸻,她报告的题目是“美国环境自愿协议制度及其启示”。环境自愿协议是在公司、政府和/或非营利部门之间的并非立法所要求的协议,其目标在于改善环境质量或自然资源利用。国会、规制机构、环境团体和企业都在美国环境自愿协议中扮演着不同角色,这也使得这些协议可以依据主要目标、发起人、参与程序等分为不同的类别。环境自愿协议文本的基本内容包括目标的设定、参与者的范围和条件、参与者的承诺、发起者的承诺、生效和终止条款。参加协议的各方的利益通过完备的参与机制在协议文本中得到充分体现。美国环境自愿协议的实践对于反思环境自愿协议和法的关系、环境自愿协议和标准的关系,完善我国环境自愿协议的参与程序,设计多样化的行政活动方式以确保自愿协议的履行,具有相当的助益。

北京航空航天大学王锴副教授认为这是一篇比较规范的介绍外国法商制度的论文,规范性主要体现在两点:第一,在内容上,不单纯是对美国制度的介绍,关键就是在最后有一个对中国的启示;第二,在方法上,由于涉及到介绍外国法商制度的文章,最讲究的就是要介绍得真实,从作者的演说上来看,作者引用许多外国商法上的第一手资料,在这一点上也非常的规范。同时,王锴副教授主要从研究方法上提出一点值得商榷的意见。第一,这种介绍外国法商制度的论文主要是按照两部分来构成,一部分就是前面的介绍,还有一部分就是后面对中国的启示,因为不是为了纯粹的介绍而介绍,肯定是有一个移植的意图在里面。在某种程度上,启示部分比前面的介绍部分更重要,或者说对我们中国的法学来讲更有意义。但是启示部分到底会对我们产生多少启示,那么介绍人在介绍之前要对中国的需求有所了解,作为中国听众的需求有多少决定了介绍外国法的制度到什么样的程度。有两种情况,一种是中国法上没有这种制度,那么介绍人在介绍时可以做到一般的普及的程度,就像给中国的听众普法一样。反过来说,如果中国法上已经有了这个制度,那么介绍的程度就应该更深一点。作为环境自愿协议这个制度来讲,如果在我们的法上已经规定了这个制度的基础上,作为读者来讲,更想从这篇文章中看到的是我们这个制度现在运行中到底出现了哪些问题,而美国的制度对我们解决这个问题有什么帮助。很可惜的是,这篇论文的介绍只限于一般的介绍,比如说介绍美国的概念、分类、特征,这个对我们解决中国现存的问题来说没有达到所期望的程度,这个是值得思考的。第二,虽然作者在文章的一开始就设定了研究式立场——将从法学研究的立场对美国环境自愿制度进行介绍,但法学研究的立场到底是什么,按照法系学的功能来看,主要的功能是要侧重于司法,要为法官解决案件特别是疑难案件提供帮助。如果作者强调自己是从法学研究的立场的话,那么希望作者能明白这篇文章对中国法官解决环境方面的争议和案件提供什么样的帮助。第三,这篇文章在介绍的内容上也存在很多的不足,比如说环境自愿协议的性质,它到底是行政合同还是民事合同,这个没有去作一个界定。这个界定并不是一个纯粹的概念的争论,它还是以司法为导向的,性质决定了企业与环境部门产生争议到底采取什么样的争议方式。再比如说,环境自愿协议的合法性要件,这个也缺乏介绍,要是从法学立场上研究的话应该更加侧重于从司法上对环境自愿协议进行介绍,不然就容易使行政法的文章蜕变为行政学的文章。

北京大学博士生刘权接着对文章进行了评论。首先从文章的注释上看,文章引用了大量的英语文件,可以说作者的英语阅读水平相当高。从整个文章的内容来看,她对环境自愿协议介绍得也比较详细,比如说概念、特征、分类、多元决策以及参与机制。但是,正如刚刚王老师所说,这篇文章缺乏法学研究的视角来进行介绍,也就是说,这篇文章的重点不是很突出。刘权认为有四个方面需要进行详细的介绍:第一个方面,环境自愿协议的性质,它到底是民事契约、行政契约、行政指导还是行政行为,那么,自愿协议性质的定性直接决定了它在法院争议解决的机制,从这个方面来说缺乏一个自愿协议性质的界定。第二个就是缺乏规制的规定,比如说如何对环保规制机构进行规制,由于这个是一个自愿协议,那么规制机构和被规制的企业他们之间那种自愿的方式可能损害公共利益也可能损害第三人的利益。在美国是怎样防止权力协助,防止权钱交易的制度,从法学视角应该有所介绍。第三,缺乏对纠纷解决机制的介绍,环境自愿协议从签订到履行过程中,有规制机构,还有被规制的,他们在整个过程中肯定有一些争议、纠纷,具体来说,它到是民事诉讼还是行政诉讼,在诉讼过程中,举证方面有什么不同,还有证明标准有什么不同,这些在文章里面没有得到体现。第四,在介绍美国的时候不单是为了介绍,而是为了借鉴经验,对中国的启示这一部分论述得不是很详细,特别是缺乏对我国目前环境自愿协议制度现状以及存在的问题一个最起码的梳理。另外还有两个小问题,文章结构方面,第五部分美国环境自愿协议的基本内容,应该放到第三部分,因为介绍完了概念、特征、分类之后再介绍它的基本内容可以加深我们对环境自愿协议的认识。在第五部分也有一个小问题,参与者的范围和条件,实际上这已经不是它的基本内容,参与者的范围和条件应该放到第四大部分,它是属于立意相关者的参与机制,因为这里面根本就没有写到它是协议里面的内容,所以应该调到前面去。

第三位发言人是来自中央民族大学的博士生郑毅,他发言题目是“论约谈”。文章主要分为五个问题进行介绍,分别是约谈的现象、约谈的内涵、约谈的理论定位、约谈现状及简评、约谈面临的困境及对策。作者试图对约谈这个现象作一个学理上的归纳,对约谈作一个内部和外部的分类。对于约谈的理论定位,作者将之定位为类行政指导行为。随后作者以《江苏省无锡工商行政管理局消费维权约谈制度(试行)》及《湖南省行政程序规定》中的相关条文为样本,对约谈制度进行初步的规范分析。对于约谈的效力如何发生,如何实施,以及如何应对异化的约谈等困境,作者从约谈的效力机制、实施机制、保障机制三个方面提出了完善约谈制度的应对思路。

北京大学湛中乐教授对此先行点评。首先在选题方面,从大的方面来看这个选题还是值得肯定的,中国在很多领域出现了约谈的现象,比如说审计约谈、价格管制方面的约谈、消费者维权领域的约谈。文章针对性很强,也有很大的理论研究空间,实践时针对性很强。但问题在于,“约谈”太泛化,约谈这种现象要进行提炼的话就像信访似的,范围太大了。要从专业的角度进行考虑,建议在约谈前面加上两个字进行界定,比如说行政约谈,这样会更好一些。第二,研究视角还是不错的,针对内容有强烈的问题意识。但是,作者没有和既有的研究成果很好的挂起钩来。约谈如果和刚性立法、柔性立法和软法框架结合起来可以增加文章的纬度,研究方法上从软法立法上切入可能会更好一些。第三,研究方法上,文章主要以两部地方立法为例,其实我们国家一些相关的法律、法规还有其他的规定;另外以日本为代表的国家行政指导、类行政指导、约谈等在法律、法规上是零散的,甚至是丰富的,这个资源挖掘不够,可以补充。实证分析上,更为成熟的、出现比较多的,不是价格方面的约谈,而是土地,土地违法这方面的处理。因而,规范分析应该补充国外的、港澳台的规定,实证分析应该把国内目前已经发生了的很多典型的事例进行进一步的补充。第四,研究内容上,由于这个题目本身很大,即便是加上“行政”二字也很大,目前的内容相对而言给人的印象就比较泛化。建议应该将很多具体的问题进行深一步的研究,去细化,是非常有价值的。比如定性问题,到底类行政指导和行政指导是并列的还是交叉的关系,这涉及到对行政指导本身的理解。类行政指导或者准行政指导跟传统的行政指导中行政作用和行政根据有什么不同,文章对此定性是很含糊的。再如效力机制方面,它的强制力的程度如何,这个问题也是特别的值得研究,如果把相关的规定和实例挂起钩来研究更好。另外实施机制也应该进一步研究。总的建议是,应该结合一些行政机制、软法立法等作一篇博士论文。

中国人民大学博士生沈子华认为,从法律角度特别是行政法角度看,选题是比较新的。政府作为公共利益的代表,过去总是以一种管理服从的单一方式来解决或者管理,但是随着社会多元问题日趋复杂,显然这种单一的管理模式不适应社会的需求,所以政府管理或治理社会的方式必须要转变,约谈这种方式是一种政府社会管理方式、方法的一种创新,因而这个选题比较好。其次,约谈效力发生机制,以及异化了的约谈应当如何应对,这是制约约谈实效性最重要的两个问题,这两个问题可以进一步深入的研究,或者就以约谈效力的发生机制为论文题目再谈一谈可能会出现的异化的约谈,作为一个实例来展开,这样的展开对于约谈的定性或者说它是不是一个类似的行政指导可能会更有支撑性,更有实证的分析。另外,文章的逻辑、思路还是比较明显的:发现问题、解决问题,既有理论又有实践,写作的思路是比较规范的。

第四位发言人来自中南财经大学的博士生胡朋,他的发言题目是“论先行先试权评估的缘起、标准与方法”。作者旨在解决三个问题:1. 为什么需要先行先试权的评估机制?2. 先行先试权评估的标准的提出?以及标准之内在逻辑为何?3. 如何进行先行先试权的评估?从先行先试权的性质来看,首先要解释的是先行先试权的运作。先行先试权的运作涉及到权力的问题,地方经过授权获得先行先试权,根据宪法的规定,有权力必须要有监督等原理,有必要对先行先试权进行评估。作者认为对于先行先试权的评估有三个标准:首先要体现法制的要素;第二就是要反映先行先试权在实施中的政治效益、经济效益、文化效益和社会效益;第三就是必要性的标准。对于先行先试权具体评估方法,作者提出了四种方法:一是成本收益的分析方法,二是成本有效性的分析方法,三是敏感性的测试方法,四是风险评估的方法。

北京航空航天大学王锴副教授对此作出了点评。他认为这篇文章跟《论约谈》有共同的特点,就是选题非常新颖,是针对现实生活中一个新的现象。从一个法学研究者的角度去讲,对于一种新的现象,法律人首先应该把这种现象纳入法律轨道,把生活的概念转化为一种法学的概念,用法学的工具去分析它。从这篇文章的内容也可以看出,作者试图在朝着这个方向发展,比如说他想用一些法律的思维和方法来规范先行先试权。虽然有努力,但是还不够充分,主要体现在两点上。一个就是先行先试权在法学上到底是一个怎样的定位,作者没有给出一个非常明确的答案,而且在文章中还存在一些矛盾的地方。唯一可能的定位就是在中央没有立法的情况下允许地方进行试验,如果试验效果好再由中央统一立法,这样定位就应该是《立法法》第642款所规定的。作者应该从概念上对先行先试权进行明确的定位,有利于下面分析的展开。第二个就是分析上,虽然做了一些向法学靠拢的尝试,但还是不是很成功,里面有很多的分析工具并不是法学的,比如有效性标准中的文化效应评估、社会效应评估等。同时,文章中还提到了先行先试权合法性的评估,这是很难的,因为这并不属于法律保留的范围,主要还是要进行合理性的审查,其中最主要是要用比例原则,文章中提到的有些方法可以纳入到比例原则,用比例原则去讲更符合法学的概念要素。因而,虽然文章的选题非常新颖,作者也试图从法学的角度去界定,但是作者还是需要对内容进行进一步的深化。

武汉大学博士生张鲁萍认为文章是非常注重逻辑推理的。虽然这篇文章的结构很清晰:先行先试权的源起、试验和方法,但是文章中的观点是断裂的,作者在每章内容之间没有一个明确的联系。为什么要提出这样三个问题,整个文章的主题是什么,首先要作一个说明,这是这篇文章在逻辑上面需要完善的地方。第二就是文章中的部分论证也是需要进一步完善的,有些结论的得出有些突兀。作者有的观点的引用与所写的文章没有太大的契合性,所以在资料的引用上还需要进一步的琢磨。另外,在谈到有效性的适用标准上,要把罗列的方法适用到有效性上有哪些特别性,这方面的论证也有一点泛泛而谈的感觉。当然这篇文章在选题上还是很有意义的,但是在具体的论述过程中还是有待进一步的琢磨和努力。

接下来发言的是浙江大学博士生梁亮,他的发言题目是“公共行政变迁及新行政法的回应”。公共行政作为行政法学的研究对象,它的变迁会对行政法学产生深远的影响。传统行政法对公共行政的了解和把握基本上是运用了消极地域法、积极地域法以及基础描述法来进行领会,但是这种界定是一种形式意义上的,它剥离了行政一切实物的内涵。从逻辑推演上可以发现,传统的行政法关注的是行政的合法性的建构和运作,行政法学也成为一种研究司法审查的一种学问。但是随着各国公共行政改革的推进,行政任务发生了一些急剧的变迁,行政权得以扩张,在这一过程中一些非权力行政,比如说预防行政、协助行政,一些新的公共形态得到产生以及发展。这些都对传统的行政法造成了一些冲击。作者就是在关注行政法实务等的基础上提出了一种新的行政法理念,同时回应了这个理念下的一些公共行政法的尝试。文章分为五个部分,第一个部分是对传统公共行政行为的反思,第二部分是公共行政的一些新形态,第三部分是面向公共行政行为的新行政法,第四部分是新行政法对公共变迁的回应,第五部分是结语。这种新行政法只是对传统行政法的一种补充,并非对传统行政法的摒弃。

山东大学牟宪魁教授点评认为,作者从公共行政的变迁以及行政法的回应来论述,驾驭得还是很好的,讲明白了行政法的制度、理念和发展趋势,以及与新行政法的关系。作者提出两个观点,一个是对公共行政的传统定义和整理来出发的,指出传统行政法是以控权为主线,强调行使,是从消极面来进行定义。第二个观点是行政实务已经从消极行政转向新类型的行政,包括预防行政等等。文章讲明白了行政法学的发展趋势。但文章也存在一些问题。首先,用公共行政法的概念来替代行政法,这种概念的替代或者说两个概念区分的意义何在。梁同学在文章一开始就提出了,行政法学的研究并非囊括了全部行政法,仅限于公共行政部分,在公共行政之外的行政是指哪些,作者没有说明。第二,行政法学通常是区分内部行政和外部行政,梁亮同学这里讲的公共行政和外部行政是一个概念。如果要作评论的话,第一点就是提法上的公共行政不严谨,如果改为行政法学所研究之行政主要是指公共行政,这样会妥当一些。第二点就是,从对行政的定义出发来得出的结论,传统行政法学就是消极行政,这个论证不太合理。

华东政法大学博士生姚丽霞点评认为,这篇文章对相关理论的梳理非常清晰,也非常全面,文章涉及到了一个重要的问题,也是社会关注的问题,就是行政法的转向,这是对现实的一种回应。存在的问题,第一个就是研究的逻辑起点。研究是从一个社会现象出发的,对社会中产生的问题进行研究并作出回应,但这篇文章的逻辑起点是建立在一个概念的变迁上,这样的研究方式不是很合理。第二个是国内外经验的适用性问题。在这个文章中引用了大量的国内外的特别是国外的理论,这些理论的适用性是不是经过了证明。文章在谈到公共行政的变迁的回应时,适用了国外的发展和现状,但是,虽然公共变迁的现象在国内外很多方面是一样的,但是它有两个根本的不同点。第一就是发展的阶段是不一样的,国外的变迁是建立在合法性审查这个问题已经基本解决的前提下,再来讨论最佳性问题,而我们国家合法性问题还没有解决,会造成行政机关以最佳性为由来进一步破坏合法性的审查。第二个是两种公共行政产生的动力源是不一样的,文章所借鉴的这些国家的动力源是选举民主之下对社会的一种回应,要进行选票方面的考虑,而我们国家公共行政的扩展主要是基于政权合法性的焦虑集中上的行政方面,这就是我们政绩的焦虑。西方国家有选举民主制进行制约,在解决合法性问题上有一定的民意基础,如果没有制约,合法性就会进一步被突破。姚丽霞对作者提出了两个问题,第一,作者认为合法性之外有最佳性,由最佳性带来的短期的利益和司法被破坏造成的利益损害哪一个更大一点。第二个就是如何进行最佳性审查,可操作性到底是在什么地方。

 

第二单元  加强权力监督维护基本权利

本单元前半部分由中国政法大学林华主持。

首先,来自武汉大学的涂云新对其论文《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择》做了简要介绍。作者首先论述了“经社文权利”保障的必要性,接着分析了“立法裁量”模式与“司法裁量”模式及二者关系,最后得出了几个结论,即经济、社会、文化权利的保障是宪法价值贯彻、基本权利完整保障、民生问题解决、国际人权法实施得以法治化解决的必然选择;无论从纯粹学理推理还是司法实务上看,都不存在一个纯粹的单一模式,经济、社会、文化权利的保障路径实际上是在一个“立法裁量”和“司法救济”的双向互动的过程中臻于圆满的;当“立法裁量”不及时抑或不作为的情况下,司法机关也需在保障范围和保障深度上渐渐推进,民生问题才有望被司法实务吸收,社会矛盾可以得到法治化的解决。

北京大学的王磊教授对文章的特点进行了总结。第一,研究方法上突出特点是运用了数学模型和数学公式来计算司法裁量与立法裁量之间的关系。第二,文章反映了很多台湾学者与德国学者的研究成果。第三,抓住了经社文权利的两个关键问题,即立法与司法裁判问题。王磊教授也提出了一些值得进一步研究的问题。比如,经社文权利往往政治性较强,很多往往是政治上的决策,立法裁量很多时候是一种政治决策,政策的制订,如何从宪法层面协调市场自由与国家和政府之间的关系是值得进一步探讨的。再如,文章具有时代意义,涉及民生问题。又如,文章中中国的生活经验不足,还应对中国现状加以关照。

接下来,四川大学的张英民跟大家分享了他受到的两点启示。第一是文章对于宪法的认识,即法治国家的宪法不应该是一种宣示性的,而应是实践性的。第二是运用数学模型进行分析更具有直观性。同时他也提出了几点看法:首先他认为摘要应该是文章的创新之处与主要观点,而本文则是一种框架建设。其次文章仅选择了中国和南非作为对比,这能否体现出经社文权利保障的世界性的普遍结论是值得商榷的。另外他还提到了其他几个与文章细节有关的问题。

第二个发言的同学是来自武汉大学的张鲁萍,她文章的题目是《公民知情权与商业秘密保护的博弈——基于涉“商业秘密”信息公开的实证分析与反思》。她首先解读了涉“商业秘密”信息公开过程中的问题,如“商业秘密”内涵的宽泛性,第三人不同意公开的强约束性,行政机关行使利益衡量职责的消极性以及司法审查的有限性。接着她认为《条例》的价值缺失、行政机关的自利性和司法审查标准的缺陷是导致涉“商业秘密”信息公开的原因。最后,她提出了三条完善路径,分别为完善政府信息公开立法,为涉“商业秘密”信息公开提供可操作的法律依据;加强行政机关能力建设,为涉“商业秘密”信息公开提供内部支持;健全司法审查制度,为涉“商业秘密”信息公开提供有效的法律救济。

王磊教授继续进行评议,他对本文运用案例进行实证分析的研究方法予以肯定。但同时指出本文在题目上存在较大瑕疵:知情权与商业秘密之间并无太大关系,他提醒广大同学在进行论文写作时要把握主题,使题目反映主题,虽然这并非易事。此外,商业秘密的界限的确定是最关键的,以防止政府假借商业秘密之名不进行信息公开。

中央民族大学郑毅谈了自己对文章的三点看法。第一,2007年《政府信息公开条例》颁布实施以来,经过几年的发展,相关的研究呈现出三种趋势和变化:1、研究思路由粗放向集中的转变,不再大而化之,而是倾向于解剖此麻雀。2、研究重点由原理向实施基础的转变。3、研究视角由重点突出转为普遍的关怀。而本文对这三点都有良好的反映。第二,文章对四个问题的把握是比较到位的。第三,他提出了几点问题。1、作为全文理论支点的“商业秘密”这个概念,作者未给出一个明确的观点。2、对于知情权与涉“商业秘密”的信息公开之间的博弈,作者在文章中过分注重了对于商业秘密本身的探讨,对于其他的均衡要素关注不够。

接下来,华东政法大学的姚丽霞以《以“梯度救济”为进路实现行政诉讼和行政复议的有效衔接》为题作报告。姚丽霞认为,现有的“交叉救济”模式一定程度上造成行政纠纷化解的“高成本、低回报”。在对行政诉讼程序和复议程序在解决行政争议上的优劣势进行比较的情况下,她提出构建“梯度救济”以实现行政救济程序间的优势互补。所谓“梯度救济”模式就是指,将已有的救济路径根据其性质、特点以及各自的优劣势协调搭配,形成纵向的有梯度的救济模式。简单来说,就是将复议程序前置,确立“穷尽行政救济原则”。“梯度救济”模式能实现两种救济手段的优势互补,扩大了对权利人的救济范围,延长了对权利人保护的制度防线。

发言完毕后,莫于川教授对此作出点评。他首先对作者选题的新颖性表示赞许,此话题正是行政法学界关注且棘手的问题。然后,莫老师对文章的研究方法方面提出了些问题,该文章主要以规范分析方法为主,但这样的选题也特别需要实证研究,特别是法经济学、法社会学、法政治学的分析,但文章在这方面做得还略显不够,缺乏实证研究会使得论据不够丰富,欠缺说服力。此外,莫老师对文章的结论和描述方面也提出了几点问题供作者及其他同学共同思考:例如,文中提到的行政争议的解决系统,虽然提到了信访、赔偿、补偿,除此之外就只是说行政复议和诉讼就构成了行政争议的解决系统,这是不周延的,一般的行政申诉与行政调解也应包括其中。又如,交叉模式的“高成本低回报”结论的得出欠说服力,仅有几组数据尚不足以支撑此结论的得出。再如,文章中存在误解,作者认为法律规范与法律机制的设计要做到全民知晓,但有时法律规范越通俗便越不准确,专业性的用语反正更能准确表达原意,因而只要有法律帮助法律服务即可。莫老师还对文章提出了其他很多中肯性意见。

苏州大学雷娟接着对文章进行了评论。她首先肯定了文章为我们解决复议和诉讼的衔接问题提供了便捷思路。接着她谈了谈文章存在的问题与建议:第一,建议文章第一部分与第二部分调换,先谈复议和诉讼的优劣,再谈存在的问题,逻辑可能更清晰。第二,对于文章的核心问题,即梯度救济模式的优势在哪,以及我们为何要选择美国式的梯度救济模式而不选择其他模式,文章对此论述欠详尽具体。第三,部分标题与内容间衔接不够,二者不是十分契合。

第四位发言人沈子华以《政府实施耕地保护经济补偿的方法创新》为题发言。沈子华介绍了文章的主要内容:一、政府依法推进耕地保护经济补偿的发展过程。1、逐步放松耕地的控制:土地有偿使用制度的改革。2、耕地保护中的非经济性补偿方法:以法律、行政及政策手段为内容,建立耕地保护的宏观调控。3、耕地保护中的经济性补偿方法:引入经济手段,以征地补偿为主要内容的耕地经济补偿机制的建立。二、已有的耕地保护经济补偿存在的问题。三、建立约束和激励并行的耕地保护经济补偿新机制:成都耕地保护基金的经验与启示。

莫于川教授首先对文章选题表示赞许。他认为“四农”问题很重要,尤其在城市化进程加快的情况下,人地矛盾更加突出,对这方面问题要从公私法多种角度加以研究。此外,文章对补偿制度及多手段调整方式加以探讨是值得肯定的。接下来,莫老师谈了谈文章存在的问题:第一,研究方法方面,文章采用综合性研究方法,但比较散漫,逻辑推导不足,缺乏逻辑说服力。并且,有些研究结论与表述还有值得推敲之处,错别遗漏之处较多。第二,政策手段是否包括经济手段?政策手段很多情况下是采用经济杠杠加以调控,但文章将二者截然分开,这是值得斟酌的。还有,成都的做法值得思考,但应考虑中央给予的政策这个大背景,文章通篇没有提及,这将导致结论缺乏普适性。另外,土地的收益增量问题也是值得探讨的,作者今后在设计方案时也应考虑这个背景和应对性。

接下来中南财经政法大学秦小建作出点评。他首先对文章翔实的资料、清晰的脉络以及熟练的定量分析方法的运用表示肯定。同时他也提出了两点问题:首先,文章对第一个维度亦即土地权利保护这个维度的论证是比较充分的,但在第二个维度亦即涉及中央与地方关系的维度有所忽视,因而对制度的理解上存在一些偏颇。其次,文章第三部分的启示应该立足于第二部分的问题,但作者对此关照程度不足。

在紧接着的自由讨论阶段,与会学者与博士生围绕以上几位同学的发言进行了充分的探讨与互动,之前发言的四位同学也对老师和同学的点评与追问作出了回应。

经过二十分钟的茶歇之后,论坛又立即进入第二单元的下半部分。这部分由苏州大学博士生吕康宁主持。

来自浙江大学的翟翌首先以《社会权如何从“客观法”转化为“主观权利”——以“国民经济与社会发展规划”行政诉讼为突破》为题发言。他立足于中国法律体系中的现有资源,以全国、省、地级市、区县四级的“国民经济与社会发展规划”为对象,研究其行政诉讼问题,探索一个从宪法一直到行政诉讼法的实现社会经济权利的制度框架。作者认为,社会权具有从“客观法”转化为“主观权利”之困。与西方自由主义宪法不同,中国宪法的社会主义本质决定了其具有诸多经济社会权利的内容,并应注意确切实现。我国各级人大制定的具有法定效力的“国民经济与社会发展规划”中层级较低、明确性、与公民有法律上利害关系的部分内容可提起行政给付类诉讼,以实现社会权。此种诉讼的证明责任、判决形式具有与一般行政诉讼不同的特点。原告除证明符合起诉条件的初步证明责任外,还需负担“直接而确切的因果关系”证明责任。法院具有特殊内涵的“答复判决”不仅可避免司法权不考虑财政压力过度干预行政权界限的发生,还可激发以人大审议为核心的政治过程。在研究方法上,宪法学与行政法学、行政诉讼法学科之间应充分互动,才能切实推动中国公法学理论和实践的发展。

厦门大学朱福惠教授点评认为,作者对国民经济和社会发展规划的可诉性进行分析,对为什么具有可诉性及其证明责任,进行了比较全面的论证。但是无论是宪法学还是行政法学,都有三个学理方面的问题需要探讨。第一是学理问题,第二是纯粹的行政法学实务问题,第三是学理和实务相结合的问题。这三个问题相对于这篇论文,是这个规划的可诉性。我国行政诉讼范围内,没有将很多行政行为囊括到受案范围中,而规划就是其中一个。在实践中研究的问题,比如学生诉学校,原来不可以现在可以了,这拓展了行政诉讼的受案范围。这个学理问题就是行政行为的一个问题。这个问题解决的不好,从学理上来说,这理论是不成熟的。作者写的这个问题,虽然有明确的目的意识,但是在行政法学的学术上面,它的价值不高。现在有大量的行政诉讼问题没有解决,很多法官有时候都说这是有文献依据的,不受理,或者说受理了裁决驳回。现在连在行政诉讼范围内的都诉讼不了,还要扩大受案范围,那得有很大的可行性。所以写论文要注意逻辑。对于这个问题是纯粹的学理问题还是实务问题。如果作者说是实务问题的话,那么在这个问题上,最高法就解释了或者是全国人大常委会解释了,把作者这个问题完善到行政诉讼的受案范围里面去,那还有很多工作要做。我们国家行政诉讼的理论在九十年代已经基本完善,但是现在最大的问题就是推动问题。德国、日本这些国家的法学家的学理问题非常系统化,也就是说他们学术的基本功、学术的分量是很高的。在解决个别问题的时候,这些人的学术理论的基础是非常深厚的。因而鼓励大家在这些地方多注意一下。某个社会现实问题是一个纯粹的学术问题,还是实践问题,这一点大家一定要很明确。 

苏州大学博士生陈铭聪进行点评。虽然作者题目讲的是社会权,但其实宪法里并没有社会权这个概念,但是经过解释,人权包括社会权、环境权等。作者先把问题提出来,而且认为在我们国家有这个权利,这是值得肯定的。对国民经济与社会发展规划,作者认为具有可诉性,民众可以通过救济来取得应有的权利保障,这也是值得肯定的。此外,陈铭聪为作者论文的扩展提供了另一个方面的见解思路。1966年联合国的经济和社会文化权利公约,我们国家在97年已经签署,并在2001年批准通过了。该公约对于我们国家具有拘束力。作者可以以这个国际公约作为所述权利的一个基础,可以以这个公约作为请求权的一种依据。

接下来,中国社会科学院的博士生朱宝丽作了题为“征收权与财产权平衡视野下的征收补偿原则”的报告。2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》确立了公平补偿原则和被拆迁房屋的市场价格补偿标准。但何谓“公平合理”的补偿,作者认为,应在兼顾征收权与财产权保护平衡的过程中进行动态把握,并提出公平补偿的四个参考标准:(一)被征收人获得的补偿与原财产价值的平衡。以市场价格补偿为主,其他补偿(恢复原状或返还不当得利)为辅的平衡标准。(二)被征收人财产价值与社会负担(国家税收)的平衡。第一,将征收补偿确立为不完全补偿。第二,因公共工程投入产生的土地增值收益应在政府和被征收人之间合理分配。第三,补偿不包括被征收者的所有损失,不包括主观价值损失和部分间接损失。(三)征收补偿平等原则。首先,城乡土地征收应同地同价。其次,集体土地上的房屋不能作为附属物进行补偿。(四)个别的利益填补和普遍的利益平衡。1、严格限制土地征收。2、以市场手段为主,征收手段为辅。3、综合各方利益后进行征收,应注重个别利益的填补与保护。

厦门大学朱福惠教授继续进行点评。他认为,朱宝丽同学提出了补偿的四个原则,这四个原则论证地非常完整。文章中包含了一些理论学说,一些成熟的社会方面的问题。但是根据观察来看,我们国家征收补偿的一些救济里面,是一个很特殊的问题。这个论文可以做好,但做好的前提是要花两年的准备时间,去找一百个、一千个钉子户,或对五十个、一百个政府部门进行调查。如果不做这个调查,文章就仅能作为参考,而不能实质性地解决问题,没有真正的说服力。但是朱老师认为,补偿不能解决所有问题,因为政府与民众之间的矛盾比较尖锐与复杂。学术界比较偏重于补偿这个问题,但是不完全是补偿的问题。

郑州大学博士生程雪阳点评认为,作者做了很多经济学的论证,这是值得肯定的。同时他提出了两个方面的问题。第一个是英文注释方面,英文引注是一个很重要的事情。第二个是内容上的问题,作者在土地上的房屋不能作为附属物来进行补偿这个问题上,应该说清楚是要作为什么来补偿。另外,城乡土地应当同地同价,因为在这个土地征收的时候,又有土地又有房屋。如果土地还按照市场价格进行补偿,由于它已经取得了区位的因素,如果对这个房屋再考虑区位的因素,就有可能遇到重复的问题。如果房随地走,那就用地的区位来确定市场价格。如果说地随房走,那么就以房的区位来确定它的市场价格。如果两个都在考虑市场价格,就可能出现问题。

第三个发言的是来自厦门大学的博士生赖荣发,他的题目是“论法国行政征收法上的公共有用性概念”。公共有用性是法国行政征收法上的一个重要概念,它是法国行政征收所追求的目标。同时有权主体对其的认定和宣告也构成了行政征收程序继续进行的必不可少的条件。行政相对人如果对公共有用性的宣告有异议可以向相应的行政法院提起诉讼进行审查。作者这篇文章是通过论述公共有用性的概念、公共有用性宣告的具体程序以及公共有用性宣告的司法审查三个方面试图勾勒出法国行政征收法上公共有用性宣告制度的大致轮廓。

苏州大学上官丕亮副教授对此进行了点评。首先,选题很有意义。但行政利益的确定问题,作者没有综合、联系起来。第二,标题方面。标题和内容不一致。作者说的是行政征收法的公共有用性概念,后面说的宣告司法审查等,概括不了。建议文章题目应改为论法国行政征收法中的公共有用性征收制度或是其他,或是论法国行政征收法宣告征收制度等。第三个是概念,概念太多、太乱了,比如司法法院、行政法院、宣告、宣告的公布、程序问题等,还有之前说的紧急处理程序。太多了,让人费解。第四点是论证方面,有些表达不清楚。如标题上边的行政征收法,是不是有这个法。应该说出此法有什么内容,是什么时候通过,有关公共有用性的有关条款是什么。另外作者谈到,行政相对人如果对行政征收的宣告有异议,可以向相应行政法院提出诉讼,要求进行审查,但文章没说是谁进行审查。在第一部分,行政法官和行政有限性的这个论点问题,文章不能概括。与后面的确定是什么关系,没说清。第二部分文章说到的公共有用性的确定及其宣告,是谁来确定?如何确定,让人搞不明白。第三部分,也没有全部围绕公共有用性的司法审查来说,文章说的是行政执法方面,不是司法审查方面。所以这些方面的论述不是很清楚。上官老师建议文章结构应该更改一下,先介绍外国的这个制度是什么,再看看它是如何规定的,它的性质如何,然后再讲司法审查问题,并且希望看到的是对中国有利的借鉴,以及这些借鉴能够有利于我国的立法,或者制度构建。

中国政法大学的博士生龙凤钊点评认为,选题具有针对性。现在拆迁问题比较严重,征收也面临着很大问题。对于这个问题,视野也比较好,结构也很合理。但第一部分当中,与题目有重复之嫌。第二第三部分从行政和司法两个方面来讲这点很好。此外,他还提出了几个问题。首先是公共有用性的翻译问题。王名扬老师的法国行政法在专章中讨论这个问题,他对同样地单词翻译成公用,已经比较为人所接受了,而作者将公共必要性翻译成公共需要。既然前面有一些很权威的学术前辈,已经有一些比较为大家接受的概念,在做论文的时候应当有所交代,而不是在学术论文上自言自语。第二个问题是一个细节问题,对于不同的法典不同的条文有必要交代一下。正如上官老师所说,文章是要给别人读的,要让读者看清楚。此外,作者在介绍的时候有遗漏,王名扬老师书中提到了行政机关公法人、私法人,还提到了私人在执行一些公共事务方面也可能获得公共行政的一些权利,还有一些受特许的人、私人等等,因此作者可以多参照一下这样一些较权威的著作。

最后一名发言同学是苏州大学的博士生雷娟,她发言的题目是“检视我国强制医疗权的法律规制”。作者主要从欧洲人权法院的一个案件谈起,即伊霍恩诉瑞典案。论文结构方面,第一先说明欧洲人权法院审理的伊霍恩诉瑞典案的案情简介以及案情的争议焦点。第二部分通过这个案件谈一下这个案例到底对欧洲的公共卫生权有一个什么样的撼动。第三部分谈谈这个案件对我们国家的启示。作者认为,对传染病病人及疑似病人的强制隔离治疗乃医学防止传染病扩散的有效方式,但也由此带来法律与政治、法律与医学的博弈。如何在公共秩序与私人权益间达致平衡,在传染病防治与公民人权克减之间以合比例,伊霍恩诉瑞典案中欧洲人权法院试图给出一个放之四海的标准——是否符合比例原则和不被任意拘留的相关标准,透过此案检视我国强制医疗权立法和司法层面的尴尬并提出相应法律规制构想,以提高政府立法和执法的公透明和权利本位。

苏州大学上官丕亮副教授继续作出点评。首先,作者选题有意义,但是不是最大。因为强制医疗的问题不是传染病最大的问题,而是精神病。中国最大的问题是精神病的强制医疗。第二,从题目上看不准确,建议加上精神病这个词,因为文章没有加上传染病,没有谈到精神病强制医疗的这个问题。“检视”两个字应该把它放在最后,如我国传染病强制治疗的法律规制检视。放在前的话,应该是法律上对它有没有规制。论证方面,第二部分把第三部分的问题涵盖不了。作者说了两难,上官老师认为实际上第一点才是两难问题,其他四点根本不是两难问题,而是我国传染病法的缺陷问题。此外,文章把问题和建议混在了一起。文章题目讲的是为我国的立法打开思路,为我国的法院审查确定标准,提供标准。但后面的内容又不是这样写的。对于立法模式问题,文章把违宪审查的问题和司法审查的问题放在最后一段来论述,这不是很好。另外,文章引注的论文最迟的文章是09年的,10年和11年的没有,因而引注的文章有些陈旧。

台湾中正大学和厦门大学的董瑞国点评认为,第一,本文论述主从是很清楚。从欧洲法院对瑞典的伊霍恩案谈起,再论到欧洲诸国的反应,特别是英国国内法,然后也论及到大陆本身的制度。二,雷同学阅读了许多国外文献,包括对欧洲法院的伊霍恩案,瑞典的、德国的、台湾的等等的论述。但是作者关注的问题太多,导致她在文章中无法论述完全,有思考跳跃的问题。这跟她在文章的题目设计有关。文章题目与内容要随时相互呼应,思考才会紧密。董瑞国同学建议,一,把文章题目的“说起”改“为例”,让文章局限在一国范围内而已。二,把无关的英国法国这些的法制全部删除,毕竟英国只是欧盟数十个会员国之一,代表性不足。它国内法的位阶高于欧盟法的位阶。三,台湾跟大陆虽然血浓于水,同属中华民族,这样可以互相借鉴。其过多的延伸建议删除。还有,在文章的段落中,台湾法制引用太突出了,在第四章稍显突兀。如要引用,建议在文章提前放入台湾制度,建议可以放在第三章的前段。第二,本文务必要讨论传染病症的属性,以了解在医疗和公共卫生上的差异及医学上对它态度。例如文章中提到三种病,用两类人加以对照,医学处理本有不同。有时候要从医学上进行判断,对其进行不同的处理之后,法学判断才能够出现,否则法学无以论断。第三,本文中有很多可讨论行政法的内容。例如紧急命令在不必要进行撤出的时候,比例原则才会出现。然后行政法上有关于对违反行政法的个人制裁。行政执行是以强制手段使其履行义务。也可以探讨法律的明确性原则,正当的法律程序、行政裁量,然后法律保留原则,行政法法院的适用程序。还可以探讨行政征收,以及在行政征收上的救济。建议作者可以聚焦在其中的两三个地方。第四,文章中混用了强制医疗权、强制治疗、强制隔离。但三者未必是一致的探讨概念。例如,把当事人关在监狱,是隔离,但未必是医疗。第五,文章里面的完善法律规制构想,大陆是减免医疗费用,这里是牵涉到一个国家的整体行政法的制度设计。有的时候不可能是事后的国家赔偿,可能是行政补偿,或者是事前的行政救济。不同的制度设计会采取不同的制度做法。比如说大陆采取的减免,未必不是最好的抉择,现在也是要进入论述补充。伊霍恩案第二点就是,未必只有行政法上的思考,还有刑法上的问题。这里说到伊霍恩本人有艾滋病,而且明知有病,还四处乱跑。假若是对不知情的人还故意与其发生关系,有故意杀人的嫌疑。这会产生刑法与行政法的一个讨论。 

 

第三单元  完善政府立法加强制度建设

本单元前半部分由中国人民大学博士生李样举主持。

首先是来自北京大学的博士生刘权发言,题目是“论行政规范性文件的事前合法性审查”。行政规范性文件的事前合法性审查,不仅可以有效提升现代行政的形式合法性,而且也能增加其民主性和理性,进而改变现代行政合法化的逻辑。传统对于行政机关制定的规则的代议机关的监督和司法监督有着其固有缺陷,而通过在行政系统内部建立事前合法性审查机制有着其特有的优势。域外一些国家和地区建立了比较完善的事前合法性审查机制。我国对行政规范性文件的事前合法性审查可分为集中审查模式与分散审查模式。为了有效地保障行政规范性文件的合法性,在我国应当建立由政府法制机构事前集中审查的模式。审查机构应当运用形式合法性审查、目的正当性审查、比例原则审查、成本效益分析审查和协调性审查等审查标准或要点,以规范的审查程序作出多样化的审查结果。

中国人民大学王旭讲师对此进行了点评。他认为这篇文章给人印象深刻有这几个方面,第一个方面,它是在我们现在既有的认知方面有一些新的思路和拓展。规章以下的规范性文件,也就是行政规范性文件,可能我们学术界一个很重要的思路也就是司法模式的思路。比如会从行政诉讼的受案范围的这个拓展的角度对它加以监督,或者从行政复议法的第九条、第八条,设置专门的复议的完善程序去监督。文章也提出了从行政自治,将行政机关设定为一个可以自我约束、自我调控的一个机关去对它加以审查,这一个思路,一个各案审查式的思路构成了一种对照。第二个方面,从技术层面上讲,对于规章以下的规范性文件的合法性进行审查,这是一个技术层面。对于中国来讲,可能还有一个制度或者价值的层面的一个安排。中国是一个政策主导的国家,也就是说即便有所谓的社会主义法律体系的建成,但其实中国的立法也呈现出一种行政主导的方向,更不用说通过直接运用行政权来制定政策、发布规章以下的规范性文件了。这种政策主导的国家,可能需要一种更多的、对政策本身的监督,或者对其加以法律化,予以法律调控。所以王旭老师认为我们不仅仅从这样一种思路,一讲到司法审查,或者一讲到审查,就是针对规章以上。其实规章以下它对于我们政策治国,对于我们这样一种人治治国的国家尤其值得注意和重视。另外,在与刘权同学交流时还谈到了几点:第一个,为什么是事前审查,它的必要性在哪里?增加民主性,增加理性?但是,增加这些目标,或者这些迹象的达到,并不仅仅只是事前审查所独有的独门寄予。事后审查能不能做到,或者在审查之前,将行政自治逻辑更进一步地往前推,可能在制定过程中,自我约束,自我调控,那么是不是也能做到民主性和理性?尤其是民主性这么一项。文章的论据和论点在逻辑之间是不是具有一种一致性,或者说一种绝对的可证成性,这是一个可以交流的地方。第二个,对于作者提出的几个事前合法性审查标准,可以进一步探讨及完善。第三个,可以对文章的思路进行一个更深入的探讨。作者所构建的模式里边,可能有一种内在的悖论。这个悖论可能恰好就是民主和理性的悖论,或者说是专家知识和民主的悖论。因为作者提出来,这种事前的审查能够实现民主化,因为只有有民主化,才能有它的公共性。只有有公共性,政策才不会沦为部门利益。这是作者的一个核心的考量。但是作者提出的结论是一种集中式审查,而且这种集中式审查是集中到一个法制工作机构,各级政府的法制工作机构,法制办或者其他的法制工作机构。这本身是一种专家知识模式,或者本身是靠一种相对独断的理性去判断一个文件的适恰性。那么这样一种专家知识模式和作者所预设的、所追求的民主知识模式,这样一种悖论、或者深层次如何调和这样一种机制应该怎么提出来。在这样一个后现代的知识结构的背景下,一方面知识面临着分属性,专业性,相信法制办也不可能具备所有的行政管理的专业知识。那么如何兼顾真正的民主、科学之间的有效性,从而提升我们政策的理性,这可能是在模式设计下值得考虑的问题。我们追求民主,但是我们又落入到了知识的陷阱。如何从这个里面跳出来,可能是作者选择这种集中审查制模式给我们的一个困惑。但这又不是文章困惑,这是一个我们可以进一步推论的命题。 

中南财经政法大学博士生胡朋谈到了自己的几点体会。第一,本文的第二部分,作者谈到了对域外经验的介绍。对域外经验的介绍,对行政法学界的理论研究非常的必要。但是对于域外经验的介绍,不能脱离中国的实际,或者说脱离中国的语境。在对域外制度进行借鉴之时,必须要考虑域外的宪法体制跟我国宪法体制之间的共通性以及特殊性。要借鉴它们制度当中的哪一部分,这是我们必须要结合我们的宪法体制进行深入的分析的,而不能进行盲目的移植。第二,从本文的写作思路来看,这篇论文的体系也是非常完整的。本章第二部分的论述是必要的,但仅仅是对美国、德国、台湾地区的做法进行了一个罗列,而没有对它们的共通性进行一个必要的比较分析。第三个,作者提到美国对行政规范性文件的审查问题。行政规范性文件的制定,更多地涉及到政府部门的利益权衡问题,必然面临着一个挑战,就是它的内驱力的问题。就美国而言,美国之所以能够将这样一个制度运行的非常好,这是跟它的宪法体制,尤其是跟政党制度的运作是分不开的。正是因为美国的这样一个政党制度,促使它必须对行政规范性文件进行审查,作为一种从自发到自觉的过程。而对于我国的行政机关,如何来提升它的内驱力,这是值得研究的。

第二位报告人是来自四川大学的张英民,题目是“立法调整、执法改革抑或公众参与”。作者认为,摊贩管理的暴力困境是行政处罚权体制改革的副产品,困境的主要症结在于城管体制的缺陷、政府立场与民众观念的冲突两个方面。化解困境的核心思路大致可以分为三类,即立法调整、执法改革、公众参与。中央层面的立法调整需要协调多方利益,时间成本较高,而且无力解决立法调整后的执行难题。地方层面的执法改革,由于缺乏监督机制与公信力,实践收效不佳。公众参与着眼于发挥社会层面、程序维度的作用,能够强化制约城管权力、引导社会舆论转向,是突破摊贩管理暴力困境的理性选择。然而,公众参与存在被虚置的风险,因此,需要确立契约关系、全程监督、程序“决策”、信息公开等四项原则。他的文章包括摊贩管理暴力困境的生成根源与应对思路、以立法调整为核心思路改革摊贩管理的可行性辨析、以执法改革为核心思路完善摊贩管理的成效评析、以公众参与为核心思路创新摊贩管理的逻辑论证、公众参与摊贩管理的基本原则和结语。

来自中央民族大学的熊文钊教授评议认为这个标题本身就让人很费解。它是一个选择性的方式,如作者解释的一样不是非此即彼,倾向于最终采取公众的参与,所以这个标题不准确,它们之间的关系不清楚。公众参与是要通过立法的形式来建立的,这是一个原则。当然也包括执法,但没有立法又如何执法?这些问题都应该清楚一点,这样才能把意思表达清楚。对于城管这个问题的研究应该用一种很规范很深入的方式进行,不要用感觉性的方式去做。一些非理性的声音造成媒体把这个问题搞得越来越不清楚,不知道问题究竟出在何处。所以看到今天这篇文章,我们也有一个思考。他非常肯定作者关注这个问题,提出解决问题这个思路。通过公众参与,建立一个城市管理民间委员会,这个思路确实很好,但是我们仔细推敲起来有些令人费解。城市管理民间委员会相当于二市长,那市长能容忍城市管理民间委员会去管理城市吗?其实从法律角度讲,可以在基层搞一些如居民自治、社区自治。公众参与一定要有一个载体,公众参与是一个原则,并非一个制度。公众参与要通过一系列制度来实现。所以在法律上要建立一个居民的或者社区的自治。这是一个恰好需要和立法、执法进行衔接的话题。这是整体的一些意见。另外文章中的一些判断太简单了,是否可以再深刻一点。流动摊贩是弱势群体吗?流动摊贩是经济中聪明人,得寸进尺者,暴力崇拜者。他们实际上不是弱势的。我们看城管太片面了。作者的意思中似乎也有一点感觉流动摊贩是刁民,他们是得寸进尺者,暴力崇拜者。他们是比挣工资能挣得更多钱的人。是弱势群体中的聪明人。所以流动摊贩有很多种类型,也不是一个简单的判断可以说得清楚的。还有很多问题,比如纵向约束缺失。当时确实是想把它改成地方自治的事项,和城管不是一个词。但各地的城管体制不一样,管理的理念不一样,造成的问题就是“有娘没有爹”,“没娘”就是没有人供养,“没爹”就是没人保护,没人约束它也对,但它确实没人保护。两方面都可以说。所以说没有纵向约束可能还不够,仍欠说服力。还有一些问题,就是有以偏概全之处。我们做研究的不能太偏。作者说立法时间太长,我们不指望立法,这就有些偏。又说执法中缺乏监督,这也不成。公众参与怎么构建,没有说到点子上。那个民间委员会是个什么性质的,怎么运作,还不深入细致。还是落到实名的基层体制,自治还是它治,这样一些问题上来,找到解决办法。社会公共安全公安管,社会秩序才形成一项职能,这才能建构一些部门,这样才能找到一些责任。如果它的责任很独立,纵向约束才可能得到实现。

东南大学的熊樟林博士认为城管执法这个问题确实非常严重。南京曾有一个餐馆,立了一个牌子说“城管和狗不得入内”,甚至网上流传“小商小贩应对城管指南”,很有意思。论文可取之处在于他跳出我们传统研究城管的规则主义的路径,城管体制的运行,包括它在立法上的依据是《行政处罚法》16条,《行政许可法》25条。最近通过的《行政强制法》17条同样把相对集中的行政强制权也给它了。他感觉立法者的整体思路在于把城管的整个运行规范放在规则主义中,并不是向文章中的公众参与的路径。这篇论文的点很好,放在公众参与上,值得肯定。不太完美的地方在于,其中对城管暴力执法的原因分析太过牵强了,包括像纵向管理,摊贩是弱势群体中的聪明人,然后又导致它能暴力执法,这不太能讲得过去。因为聪明人不一定采取暴力手段。聪明人往往可能更加会诉诸法律。第二点,文章提到公众参与,对必要性分析中说规则主义有很多很多弊端,如成本高,实施难,主观性强等。这可能是规则主义的缺陷,是大陆法系现在面临的一个问题。公众参与同样出存在成本高,实施难,主观性强的问题。这篇文章没有解决掉这些问题。经常听到有老师说国外的专家会感叹中国的公共工程搞得很快,国外可能会花8年的时间建造一座桥,我们可能23年就搞好了。所以程序法也需要成本。昨天有的老师说民主跟社会成本相伴行的。在改革方式上,应松年老师曾经讲过一个故事,在美国有些街道禁止通行,那里只允许农民过来摆小摊,这一切都是由当地的农会来组织和管理的。管理严格到什么程度呢?早上七八点去那买水果,农户说不到八点我们不开门,农会有规定,现在来不能卖给你。这篇论文中,也有提到,在引注中,蔡定剑先生的公子在2011《法学》杂志中发表过一篇文章《中国城管能从外国学习到哪些经验?》,里面提到一些行业自治的,提到印度的一些经验,这个很不错,可以读一下这篇文章。最后提一个多元理念,没有任何人说城市必须好,必须光鲜,城市应该多元化,价值理念应该多元化。

第三位报告人是来自清华大学的陈鹏,题目是“论立法事实与宪法审查”。写这文章的目的是,现在我们对于宪法审查的研究已经进行的很多了,但是对于其中区分为实施问题和法律问题这样一种的研究好像还是不够。特别是对于立法之基础的社会经济基础的了解还不够,这样一种态度似乎还不是很明朗,这体现在研究这种问题的文章还不是很多。立法事实是是作为立法之基础的社会事实,即能够证明法律的立法目的以及达到立法目的的手段之合理性的社会的、经济的以及文化方面的一般事实,区别于所谓的“司法事实”与“宪法事实”,其内容亦纷繁复杂。立法事实存在与否,直接关乎以该事实为基础的法律是否合宪。以比较法角度观之,各国在立法事实之审查实践中依据立法所限制的基本权利之类型、立法所涉及的事项之类型、立法程序的完备程度、立法的规制目的等形成了若干复合形态的审查基准;立法事实之认定方法包括“司法确知”、借助“法庭之友”提供的资料以及采取“不确定性原则”等。审查基准与认定方法皆关联着法院审查立法事实的正当性。未来我国对立法事实进行宪法层面的审查时,应按照立法所涉及的基本权利之类别形成不同的审查基准,同时侧重对立法程序的审查,并审慎地吸收相关领域的专家进入审查程序。

评议人中国人民大学王旭老师说这篇文章让他印象也比较深刻。首先直观的就是学术训练还比较规范。在一种教义学的传统下,能够做一个纯粹的学理上的探讨,而且能比较踏实的分析比较法的背景,这是作为一个博士生进行学术训练的不可或缺的环节。王泽鉴老师讲过:教义学、比较法和案例都是最基本的东西。这篇文章这三个东西结合的比较好,的确值得肯定。整体上对这篇文章呈现出得学术问题做一拓展。第一、事实和规范,事实和价值能否在法律意义上截然分开?在行政法方面制定规范解释时曾提出过法官审查的三个对象,事实、法律和裁量。作者从行政法的背景开始,但实际上,有越来越多的学者在质疑和反思事实、法律和裁量这三部分能不能截然分开。英国学者做过一个研究表明我们现在有一种语言叫价值语言,是在表达一个价值判断。但是这个和价值判断要成立,必须事实判断要成立,这是一个很好的草莓。为什么鲜艳,因为它鲜艳硕大多汁。那么这几个要素就是一个事实问题。所以一个规范的命题、价值的命题必须要有事实来支撑。所以在对规范,法律这样一种事实审查的时候能不能截然把它切割开来,这是一个法律的理念。在梳理德国、美国的理论,这种双重价值会有模糊,还会不规律。一个原因就是本身在这些国家的法律实践中,事实和法律是没有办法截然分开的。不同的领域标准不一样,这是一个司法认知的难度。这是一个可以进一步思考的问题。第二个涉及到我们所讲的对象问题,如何去认识这个对象。作者修正了这个标题,在宪法审查中的事实认定的部分,这反映出作者潜意识里认为事实是一种真理认定的模式,就像一个案子,有没有杀人,是一个事实认定的问题,真理认定的模式。是就是,不是就不是。但是如果我们进行宪法审查,应该是一种真理审查的模式还是价值审查的模式呢,到底是还原一个立法者考量过得事实,还是为避免宪法违反的危机而进行合宪性的限定,来预设价值判断。我们把事实和法律截然分开,就会有这样一种困境。一定要寻找一种确定的事实,若这个事实与释宪者的认知不符合,就会被宣告为违宪,如何去消解与合宪性推定解释之间这样一种张力。合宪性推定解释是要运用谋略、智慧和后果考量的,而不是一个纯粹的客观认定问题。所以到底是真理认证模式还是价值认证模式,有没有学术意义或者实践意义。第三,在文章结构上有一点小小的意见,第三部分的正当性似乎应该放在前面,正当的才会涉及到审查基准和审查方法。第四,审查基准都只是在事实层面,或者说获取事实的层面,那么解释事实有没有方法。德国著名法学家曾说过,自萨维尼以来,我们的方法都只是限定在司法领域,那我们在处理立法问题的时候有没有一种自洽的方法。这套方法不仅立法者在用,释宪、宪法审查的时候也要用。这是可以进一步探讨的地方。

来自武汉大学的博士生涂云新谈了三个感想。第一,引用马丁路德金1965的《梦想宣言》。“我有一个梦想,梦想有一天我们能成绝望的山崖中挖掘出一块希望之石。”他觉得文就是一块希望之石,宪法研究的希望之石。理由在于如果我们细观中国宪法第62条、67条,德国基本法80条,日本国宪法25条关于生存权的规定。在德日为代表的大陆法系的国家中,有一种传统的几近成为通识的观点,就是当国会或代议机关拥有专属的立法权时,立法裁量权可以无限的扩大,这个体现在中国宪法第62条,关于全国人大可以指定它所认为应当由自己制定的法律以及基本法律。67条规定全国人大常委会制定除基本法以外的其他法律。这篇论文对于立法事实和立法机关的自由裁量权提出了一种反思,所以这是一块希望之石。第二,回到论文本身。文章三万三千字,一百二十个注释,英文和日文资料的注释均来自原始文献,德语资料的引用也很令人折服。第三,论文最核心的法律问题点在于法院和国会的关系,也就是立法机关和司法机关之间的关系。在国内法领域,举个简单的例子。在海牙和纽约之间,国际法院在海牙,联合国总部在纽约,它有两套司法机关和国际法院。在洛克比空难案中,它的受案哲学是,当政治机关从政治学角度去占有一个问题的时候,司法机关应该给安理会足够的尊重。在德黑兰伊朗人质案中,又转为另一套司法哲学,就是当政治机关从政治学角度去占有一个问题的时候,这并不妨碍司法机关从法益的角度去审查这个问题。所以这篇论文是在处理法院和国会这样一种关系。在法院案件的引用方面,有日本法院对相关案件的判决。日本法院始终在处理一个核心的问题,就是法院与国会之间的关系。此外,对于文中政治正当性或者民主正当性的问题,第一,宪法审查的方式交由法院去审查国会的立法裁量权时,是否违反权力分立原则,这涉及正当性问题。第二是所谓制度能力建设问题,法院本身的能力,也就是说法院是不能还是不为。法院和国会的关系问题上,文章给我们提供了一种全新的思路。最后的感受就是法学研究的方法,还有作者所运用的法阐释学的方法、法教义学的方法还有法学方法论的方法。只有精研学术,才能期待中国宪政指向春天。

第四位报告人来自中国人民大学的博士生邹奕,题目是“论我国行政法规的宪法基础”。作为我国法的主要形式,行政法规在理论和实践上均存在违反宪法的可能。基于人民主权的价值诉求和权利保障的现实要求,在当代中国语境下追问行政法规的宪法基础确有必要。从规范视角考量,行政法规的宪法基础主要体现在如下方面:一方面,行政法规的存在以宪法为基本前提。现行宪法创设了“行政法规”这一法的形式,现行宪法实施前国务院的规范性文件并不必然具备行政法规的效力。另一方面,行政法规的制定以宪法为根本依据。根据对宪法第八十九条的文本分析,国务院有权直接依据宪法制定行政法规,但需遵循宪法的具体条文及其设定的制定权限。再一方面,对行政法规的违宪审查以宪法典的规范文本为唯一基准,其关键是界分直接违宪与间接违宪的区别。

评议人中央民族大学熊文钊教授认为这是关于我国宪法的一个很重要的话题,写的很认真,有很重要的功底。作者做了很多研究,基础比较扎实。肯定的同时,还要提一些意见。首先就是应该直奔主题,要把复杂问题搞得简单一点。是不是要明确一下行政法规特定含义和性质,这是一个立法的行为还是行政行为,这是宪法和行政法都会研究的一个问题,尤其是行政法中研究的抽象行政行为。但现在看来这个问题很特殊,因为1982年宪法的直接授权,把它变成了一个立法的行为。很中国,不是委任立法,也不是授权立法,是宪法给它的职权立法的行为。这是立法体制的很特殊的现象。具有立法的属性,来自于宪法的授权,第二司法机关要把它作为判案的依据。就这两点,它具有法律的属性,司法机关执行行政法规。行政法规具有立法的法律的属性,它高于地方性法规的等级效力,地方性法规不能与行政法规相抵触,这是单一制国家的结构形式要求,这里都具有中央立法的属性和特点。但它又与法律在位阶上又有区别。基本法律、法律、行政法规等这样几种立法形态是很中国语境的问题。性质和特点应该着重分析,应该直观清楚行政法规是个什么,它和委任立法不一样,和授权立法也不一样。它来自于宪法授予的职权。关于宪法案例,为什么国务院的那些案件会出现违宪的案例呢?有规定,上级机关有权撤销下级机关不适当的决定和命令。宪法在沉睡,我们通过违宪的案例把它激活,违宪确实违反了宪法的这些规范。它即使没有违反法律,直接违反了宪法,可以判断它违宪。它是宪法的案例,直接违反了宪法的条款。还有就是宪法和行政法规、法律等的关系,也要注意区别,它们的效力位阶之间。有些问题不, , , 要舍近求远,不要用总理负责制来否认行政法规的立法属性。中央还有一个法制机构在管着。行政法规很值得研究。它的效力位阶,它的属性以及对它审定方式。现在《立法法》对规章以下的规范性文件由国务院来汇编。不能认为没有按照行政法规制定程序的规范性文件也是行政法规。吴邦国委员长宣布社会主义法律体系形成后,就要求国务院清理行政法规。这个工作在做,可能数据还没公布出来。行政法规在1982年前的很少了。所以对于行政法规要严格界定,不要把国务院的文件都当做行政法规。有些像“孙志刚案”中的那个算不上行政法规,没有按照行政法规的制定程序。下位规则不能违反上位规则,同样算一个违宪的案例。

来自浙江大学的博士生梁亮评议认为,首先选题方面,结合当下情况这是一个很重要的问题。他的研究方法首先是规范分析方法。这很重要。行政法规违宪的现象是一个社会现象,到这里是一个规范现象。以规范方法研究这个想象,很有意义。文章中还用了很多图表,说明对这个文章下了很多功夫,功底很扎实。他也提出了一些其他看法。第一,问题的切入,单刀直入就好。第二,违宪这个问题到底是理论上没有解决还是实践中操作存在问题,这个我们可以再探讨一下。第二,文章的规范分析第四部分很出彩,其余部分也不能算是我所理解的严格意义上的规范分析方法。此外文章中还有一些小的表述方面的问题需要加以注意。

在自由讨论阶段,有老师认为刘权的论文把美国的行政规章、台湾的行政命令和我国的行政规范性文件混淆了。台湾的行政命令相当于我们的行政立法。很高兴他把奥巴马的管制审查看到了。克林顿的12866号文件翻译出来了。他在资料使用上很扎实。陈鹏的论文让人感慨很深,他的功底令人很惊讶。以前写过《行政立法行为研究》,关注较早。建议陈鹏维持现在这个题目,这个表意还是可以。有两个问题,第一就是材料上,戴维斯的这个文章不是主要写立法实施的,有一篇论文的题目就是写立法实施的。还应该注意美国的案例。美国不是严格审查,应该叫审慎审查。第二,后来这个题目不好,它不是单纯的事实认定,除了审查的客观事实以外,还要审查事实的证明力,那么立法事实这种客观的东西和法条文之间也有一个证明力的问题和因果关系的问题。要审查证明力和因果关系。案例上,我们要注意美国对于环境、医药、食品、早期的复兴法、堕胎法方面都是有事实问题的。中国的案例,我们学着都在谈男女退休平等权,有没有仔细研读我国的劳动法律制度,把男女的退休建立在男女的劳动能力不一致上,认为55岁和66岁是两个性别劳动能力的界限和劳动能力的区别。劳动法律制度还有关于高温高寒行业的退休年龄的规定。建立在男女性别的劳动能力不一样。但现代社会,男女的劳动能力究竟如何。这是一个新的社会事实。所以不要单纯从价值平等来研究男女的退休权。所以作者为我们开拓了宪法学研究的新方向。我们常说宪法学论文不好写,不好找课题。若让你谈生育权、生育结果和社会的经济承受能力的关系,这就要和权利自由挂钩了。最后提一下另一位同学的行政法律。我们国家对于行政法律的编号是从1988年的63日开始计算,就是把国务院总理签字的才叫做行政法规。有一个现实问题,最高法院有一个《行政诉讼规范文件适用的座谈会纪要》,它把行政法规又以《立法法》颁布前后做了一个划分。其他两位同学的文章也有亮点。

还有老师说行政规范性文件对于国外材料的引用。日本的违宪审查搞了几十年,但只有几个案例。为何这么少,他讲了两点。一是内阁的法制局进行了事前审查,精英的审查,类似于我们的法制办,国会也有一个法制机构,又进行事前的审查。这些类似机构中国都有,有国务院的法制办,有人大的法工委。刚好作者没有选日本的材料,而选的是美国的或台湾的。另外,日本的法制局的事前审查很谨慎,因为如果他们清楚之后法院要把这些文件给拿下来,这对法制局的工作会带来怀疑,所以这些经验或措施会很有效,所以二者是可以结合的。我们在这些方面的工作有缺失。因为我们的事前审查机构觉得之后有什么问题也不会出什么事。所以要把你的制度建构完善一下。中国有其他制度,沉睡的宪法条款是有的,我们要把它激活。有发言人认为陈鹏的文章在资料方面还不错。但感觉中国学生的文章对于国外材料的罗列太多了,但感觉都是虎头蛇尾。中国的问题只有一点点,实际意义在哪里,问题意识在哪里。文章的材料基本是国外的司法方面的制度,不是立法方面的。还有没有从中国的实际来谈这个立法实施。从西方国家罗列了那么多,最后的实际意义在哪里。还有他很支持王旭老师的观点,立法的价值指向性在哪里。立法本来就是一个价值碰撞、利益博弈的过程。若真要用事实去概括,还很难。事实还是在司法过程中才最有价值。以后还是多一些对中国问题的思考,不要罗列太多国外问题。

另一发言人也针对陈鹏的文章说这篇文章没有主题,乏味,所以他的题目也未把握好。他想研究立法实施,但是没有研究进去,掺和进了违宪审查的正当性,,成了一盘菜。注释方面缺乏页码,资料我们都能找到。严格讲引用都应写页码。他在说凌维慈的一些说法不恰当,哪里不恰当,未指明页码,这也是一种不尊重。题目很有价值,它是违宪审查理论的一个很重要的方法。日本学者很追求这种理论的高体系化。总之这篇论文题目还是很有价值的。

四位报告人都对此做出了简短的回应。

经过二十分钟的茶歇后,论坛又马不停蹄地进入第三单元的下半部分。本部分由武汉大学博士生刘文戈主持。

首先是东南大学的熊樟林同学发言,题目是“美国烟草管制斗争的三个侧面及启示”。美国自1964年公共卫生局长发表第一份《烟害白皮书》以来,烟草管制斗争便未曾休止,其法律关系亦是错综复杂,难以厘清。不过,尽管如此,选择以权力与权利的组合关系为观察视角,我们依然是可以明确这一斗争的整体形象的,这将主要包括:其一,在权利与权利斗争关系中,其彰显为美国烟害诉讼的曲折发展,主要围绕烟草致害是否成立侵权赔偿而加以展开;其二,在权利与权力斗争关系中,其表现为烟草管制与公民权利之间的包容与界分,其主要围绕烟草管制是否侵犯公民宪法基本权力而加以展开;其三,在权力与权力斗争关系中,其表现为美国药品与食品管理局(FDA)管辖权从无到有的过程,其主要围绕FDA烟控管辖权是否具有正当性而展开。在借鉴层面,美国烟草管制斗争可供吸取的经验大体包括:真实评估烟害诉讼在我国的可能性及其有限的管制效果、烟草管制应当保持的基本边界、以及我国对法律保留原则尊重与落实。

上海交通大学的博士生李鸻点评认为,这篇论文的案例很多,但都是二手资料,所以看案例的原文好一些。因为美国的案例很长,截出来的并不一定是原案法官的主要观点,这样可能会有断章取义的风险。又说到FDA再争取管辖权,其实美国烟草一直有部门在管,是有法律授权的。如1984年的要求卫生和燃料服务部的部长要向国会提交年度工作报告,有关卫生和健康方面的。还有税务总局是关于征税这一部分,农业部是烟草种植这一部分的职能。2009年的法律赋予FDA一部分监管烟叶的职能,但也只是一部分,包括烟草上市方面的,准许它改变烟草制品含量的标准,准许FDA许可新的烟草制品。个人觉得许可可能是一个最重要的烟草决定。还有两个法律,主要是保护未成年人的,限制向未成年人发售香烟,还有一个禁止在室内的为儿童服务场所吸烟。最后讲的层级效力的问题。作者认为吸烟的问题属于法律保留的,这一点不能同意。即使成立,我们国家签署世界卫生组织的《世界烟草控制发展公约》,咱们是有履约义务的。还有注释55这有官方的中文译本。

武汉大学秦前红教授点评指出,文章问题的面向和论证的逻辑结构,还有文字表述很干净利落,引据也很规范。还有几个问题要追问。第一部分话语转换,会涉及到一个违约诉讼和侵权诉讼问题,文中应该有类型化的表述。第二个是法律保留问题,一直对此有个人在认知上的保留。中国的宪政架构实际是没有法律保留的空间的,我们往往忘了制度内设的一种衔接。制度引进的效果方面就不深究了。第三在中国研究烟草问题,还要注意中国关于烟草问题的利益表达。对烟草进行行政规制,烟草企业是不吭声的,这与政府利益相关。既然政府在做它的天然的代言人,研究中国问题就得考虑这一点。烟草方面反映了中国式的权利和利益的博弈。很多单位一把手吸烟,就有很多烟灰缸。一把手不吸烟,就自然是“禁止吸烟”。另外,我们要明确吸烟到底是权利还是一个习俗。

下一位报告人是来自台湾中正大学的博士生董瑞国,题目是“少数民族公法交错适用的个案研究——以风倒榉木案为例”。有关民间法(folk law)的议题面向繁多,在大陆的学术发展上非常重要而日趋盛行而形成研究热点,其带给大陆五十六个民族里每个族群实证上的参考借鉴,有其不可磨灭的影响。但是当他它们渐渐形成行政法法制化的过程中,则与行政法制间即不免有适用上的冲突发生。由过去“人类的法律发展史表明,与人类直接相伴的法律,不论它是民间习惯法还是官方制定法,都是人类实践经验的产物”,故本文即以此作为方向,选取象征台湾生命脉动实践经验一部分之“司马库斯”司法案例切入,从事分析。

评议人山东大学博士生王峻峰认为,作者介绍了一些台湾原著民的生活习俗,这对连接台湾有必要,但对文章而言可以作为附录的形式。还有关于民间法和制定法的冲突问题。有些学者主要把研究重点集中在法条分析上。这篇文章主要集中在法律的适用方面,就是应该适用民间法还是强行适用制定法,可能会涉及到深入的理论问题。本文在理论上没有进行很深入的理论探讨,只是在适用方面进行了论述。另外本文在陈述和论证方面进行了比较大的论述,真正的理论分析较少。这是可以继续加强和进一步做的工作。

中国人民大学王贵松讲师点评认为,这篇文章由案例引发了背后法理的一些探讨,后边也用很有文采的语言来表达他的思想。制定法对于民间习俗的干预,它采用案件分析的方法,由案件探析背后的法理问题。同时,他提出了两个问题,第一,在法律适用的竞合,涉及到两个反向的解释。还有一个问题,没有一个裁量性的规则。这是法律适用问题,还有一个事实问题。林木局把树锯走了,剩下的树根应如何处理,为何要喷漆打印。它和其他树木有什么区别,相当于封条一样。对于这个废弃物,原著民是不是可以将其运走呢。这需要有一个公权机关来确认。还有文章提到公法的交错适用,和民间法的适用。民间法可能有两个部分,一是第四条第一款还有第二款。少数民族的习惯和公法之间到底是一种什么样的关系,不是不能干预,但不能过多干预,应该本着一种宽容原则,原则上要尊重。

下一位报告人是来自苏州大学的孙国平,题目是“美国宪法三大基本价值观的历史反思”。基于对美国宪法的三大基本价值(共和政府、自由与有限政府)历史背景的回顾、历史内涵的分析以及历史价值的反思,作者认为美国宪法基本价值观的确立有其独特的历史特性、历经多元的利益博弈、实乃异中求同的妥协产物,对其进行的历史反思只在期望能对我国的宪政历程和法治政府的构建带来可能的用途与启迪。他分析了美国宪法价值诞生的历史背景、美国宪法基本价值的历史内涵

评议人苏州大学博士生刘斌认为,这篇文章论证分析比较到位,文字也很精美。但是有三个问题。第一,但从题目看应该是对美国三大价值观的批判。因为历史反思应该是对历史的反省得到一些经验。但文章的行文是对美国宪法三大价值观形成背景的讲述,也谈到了中国的一些问题和借鉴,没有突出反思和批判。题目和内容感觉有些脱节。第二,文章的中心也不是在解释美国宪法共和、自由和有限政府这三大价值,文章实在揭示这三大价值背后制衡的一个思想,这在文中随处可见。比如美国不采用希腊式的浪漫式的直接民主,而采用间接民主。选民仅掌握选举权,而不参与决策,政治路线走的是精英政治的路线,这是几就是对多数人暴政的一个制衡。还有就是要防范少数人的暴政。美国宪法有强调州权、人权、个人自由,所以形成三权分立、联邦制来限制政府的权力和范围。文章的亮点就是很好地对美国的制衡思想进行了梳理。但没有突出文章的题目,这是缺憾之处。第三,为了突出反思,在文章第三部分加了第四点。这一部分的标题是参照中国来反思美国的,应该用中国的思想来批判美国。但文章内容是参照美国的宪政思想来批判中国。大的标题是美国宪政的历史内涵,这与中国没有什么关系。第三部分第四点在文章中有些多余。对美国的宪政思想做一梳理是一贡献,没必要故意为了洋为中用来加上这一部分。最后,一般的美国联邦权力保障和权力分割是为了限制联邦政府的权力。潜在说明联邦的权力非常大。反观中国,中央政府的权力非常大。中国自古以来就是中央集权的国家,在本土从未谈及中央和地方的分权,中央机关之间的制衡和公权力限制,更多强调权力的自我约束。因此我们应该真正明白中国有什么问题。若没有对中国问题进行深入思考就盲目探讨引进下西方制度可能在学术上略显浮躁。

武汉大学秦前红教授在评议中指出,我们对美国的事情缺少经验性的判断。我们做事情可以用三种方式来评阅。上乘者的研究方法和问题意识是新的,再次之排列组合、材料是新的。这篇文章在前面两个是达不到的,材料都不是新的。研究美国宪法的这个方法是所有宪法学者的路径,但研究美国宪法价值有几个文献是不能逃避的。《联邦党人文集》、《论美国的民主》《美国人的精神》。文章洋洋洒洒几万字,归纳了这三个价值观。困惑是为何是这三大价值观,不知这个归纳如何得来。用美国的宪法思维来思考中国,这种理论问题和论证是反的。第四部分充满意识流的漂浮,语言令人费解。例如,作者认为中国采用美国这样的代议制民主,这个结论怎么推导的,无法得知。

在自由讨论阶段,有发言人想从环境法的角度来为董瑞国的文章提供一些建议的资料来源。热点是民间环境和习惯法,环境法的理论基础还很薄弱,在做一个法律移植的过程,有很多问题,希望有一个内化的过程。文章中有一个倒推至立法过程。关注环境的守法领域,很多关注到了民间环境的习惯法。很多地方的环境保护法律与当地的民族和区域的习惯有关。中国中西部地区的环境保护如退耕还林、换草等政策都与他们的习惯有冲突。这是一个热点,作者可以进入这个领域查找一些文章。第二个就是社会脉络的问题和方法,因为对于公民环境方面权利的保护要研究注意环境侵权方面的背后事实,如果不了解民族习惯,就不能了解他们为何会做这些危害的事情。第三、不知作者为何会选这个案例。最近《森林法》的修改也是热点,可以关注一下。最后文章的语言很让人印象深刻,用了很多感叹号以及激情洋溢的语言。

第二位发言人也谈了董同学的这篇文章。这里说到国家法和习惯法的适用。第一,研究这个问题可能要做一个区分,习惯法、风俗习惯、国家法、制定法的概念、之间关系如何,有无内在包含的逻辑,这对于之后的研究是一个很好的支撑。第二,董同学可以对我们大陆的相关研究给予关注。大陆的国家法对于习惯法是一种宽容和尊重。1990年,几个少数民族居民在活动后同住一屋,当时的刑法规范应按流氓罪处理,但检察机关了解这个民族的习惯后,决定不予起诉。这个案例可能较极端,但是显示了大陆地区国家法对于民族习惯的高度尊重。这可能对于你研究这个案例有一定帮助。还有同学问了台湾同胞对民族的界定如何。

董瑞国回应称,对于缺乏理论的问题,上官丕亮先生说文章要写,要让大家都看得懂。对于台湾的法律制度不见得大陆的每一个人都了解。在这方面他做的较多的陈述,觉得有必要。案件的事实,法院的判决,都会介绍到。他试图把案例说得详细,所以避开一些理论的东西。由一个点进行发散,在发散中会有瑕疵,要有计划来铺陈,以后会修正。法律若涉及对国民权利的保护属于国会保留的事项,还是要透过法律的立法来处理。如果没有立法,我们会制定授权命令,那么行政立法和立法在细节性、利益性有区别。关键在于若干涉及对国民利益的保护,是有立法机关而不是行政机关来处理。下一个问题,文字上刻意避开一种写法,大陆的文章直接写民间法和习惯法。写国家法,是刻意避开。还有如何认定一个民族。台湾认定五大族群,原来台湾的闽南人,外省人是蒋中正到台湾后带来的人,原著民就是我们看到的,新住民是台湾人到了大陆或国外后的后代,以前叫外籍新娘、后来叫外籍配偶、又叫新移民,最后叫做新住民。台湾认同他们加入新的家庭。客家人就是广东、潮州、汕州那一带的人。台湾和大陆是一衣带水的关系。台湾会请社会学者、人类学者或民族学者去做研究、调研或蹲点似的研究。一些族群一旦申请后,台湾就有很多保障。都会受理申请,再请学者研究,在民俗习惯上,在社会价值上,在传统土地上是否有区别开来的问题。在人类学、民族学上的思考,认为可以区别开,若不能就否决。和其他民族一起出席会议、主张权利。

另外几位报告人也分别对老师和同学的评议作了回应。

 

第四单元 转变政府职能创新执法方式

本单元前半部分由浙江大学博士生翟翌主持。

首先是来自山东大学的博士生王峻峰发言,题目是“拆迁、政治过程与制度变迁”。

作者拟从阿西莫格鲁的内生制度变迁理论出发,利用动态博弈的方法对城市房屋拆迁问题进行深入的分析,以探求城市拆迁问题的深层次根源,同时也考察了法律制度变迁的内在政治逻辑。作者认为,政府对于城市房屋拆迁问题微妙的变化大致可以总结为以下几个方面:一、明确将公共利益作为征收的前提条件。二、完善补偿机制,确定先补偿后搬迁规则。三、规定了公众参与征收活动的具体规范。四、明令限制城市房屋拆迁过程中的野蛮、暴力行为。五、被拆迁人权利救济机制得到了进一步完善。在湖南嘉禾拆迁事件、重庆“最牛钉子户”案以及成都唐福珍案等众多血淋淋案件的推动下,《拆迁条例》最终被《征收条例》所取代。在这个过程中,作者认为人们更应该关注一个个自焚、暴力抗法事件背后法定政治权力与事实政治权力的博弈,更应该看到这种博弈在推动法律制度变化中的重要作用。

吉林大学于立深教授主要从以下三方面评价王峻峰的论文:观点,方法论,材料。他认为该篇博士论文有问题意识,整体论述清楚,对新旧法律区别的要点掌握准确,特别是在一些章节中运用了数量模型评价制度来论述问题。下面是对文章的不足部分的评论。首先,观点上,除了王峻峰概括的以外,新旧法的变化有如下观点更值得人们重视:一、拆迁问题变成了政府征收问题,由此转入成为公法问题,原来是商人与人民关系,而现在是政府与人民关系,是典型的公法关系。二、明确征收补偿的主体,即由市县级政府征收补偿,不包括开发区国委会,也不包括区人民政府。三、从房屋补偿到房产补偿的转折点值得思考,即补偿什么。房屋补偿到房产补偿还没有完全到位,这给我们的启发是:就补偿而言,补偿的应是房屋的物权的经济价值还是补偿物权的社会功能,即是对物权的经济价值补偿还是对物权的社会功能补偿。不同文化里面对物权的经济价值和物权的社会功能在民法上没有认识。四、国家土地储备制度的问题。政府征收了土地给开发商,土地储备制度比较艰难,公法上没人研究这个问题。政府要收地,政府就要先拿钱。其次,方法论上,思考比问题更重要。就方法而言,能否延续概念法学研究方法,在该文里是否需要从权利义务、法律关系角度来理清问题评价制度,政治权利在这篇论文里是什么地位以及有无政治权利是关键。而既然是征收关系,开发商就不是法律关系的主体,则没有必要评价开发商的地位。最后,在材料上,反对使用大量新闻材料,因为新闻材料多半是仿真陈述,不建议使用,但建议用土地出让合同的合同文本。

接下来应由河海大学博士生孙海涛进行评议。但由于孙海涛因故不能前来参会,所以由山东大学储陈城同学代为评议。对于该文,他从宏观和微观角度进行分析。首先,宏观上,该论文揭示了一个主旨,即拆迁制度的变迁迁实际是法定政治权利和事实政治权利博弈的结果。文中将法定政治权利视为立法机关的立法权,事实政治权利则是被拆迁户反抗事实而形成的权利,但评论人认为不是权利,而是形成的一种势力。文中认为法律的变迁是两种权利博弈的结果,其逻辑思维是:被拆迁户的反拆事实通过影响开发商,使开发商放弃现有法律的适用,最终导致立法机关的立法选择。但是,博弈的并不是被拆迁户和立法机关,而是被拆迁户继和开发商,立法机关是墙头草,谁赢跟谁走。因此论文中国家和被拆迁户博弈的说法并不准确。其次,微观上的细节问题:本文第二部分第四段论述从拆迁到征收新旧条约的比较,第四点“明令限制城市房屋拆迁过程中的野蛮、暴力行为”。这里的“限制”该词适用不够准确,应用“禁止”。因为“限制”反映立法态度,新的征收条例可以进行暴力拆迁,但是应该尽量少,所以应用禁止。另外,本文的第四部分,对案例的陈述单独放在一个部分作为一个验证不太合适,融合在博弈的理论当中更为恰当。

第二个发言人是来自郑州大学的博士生程雪阳,题目是“中国的土地管理出了什么问题”。当下中国土地领域中政府与公民之间矛盾和纠纷大量出现,一方面与土地产权制度的模糊有关,另一方面则是由于土地管理制度的不合理造成的。因此,作者在本文中主要关注土地管理制度中所存在的问题,以“国有土地-集体土地”这一框架为基础,引入“中央-地方”和“城市化-耕地保护”这两个新的变量来展开具体的讨论。解决土地管理方面的矛盾和紧张的关键,并不在于最为严格的土地管理制度是否可以变得更严格,而在于中央政府能否意识到自己作为国家管理者和作为国有土地所有权人之间的内在紧张;能否将各种各样的土地权利人真正作为主体予以尊重,而不仅仅是被政府管理的客体;能否破除“通过土地市场来确保国有土地垄断地位”的迷思,建立真正统一公平的土地市场,进而保护所有的土地权利人的合法权利;又能否建立更加合理的中央和地方分权关系,找到耕地保护与城市化之间的“阿基米德支点”。

首都师范大学的郑贤君教授评议认为,总体上,论文的写作、资料的援引是非常用心的。具体评价如下:一、该文是一个外部视角,超出宪法学与行政法学的视角,而公法博士论坛应该用公法学分析方法来分析。二、研究一个公法问题,必须确定自己的游戏边界跟这是相关的。作者在不断地变换自己发言的立场,从而无法确定他是以什么立场来研究土地管理制度。郑贤君教授对博士生论文的评价标准是:1、问题意识强不强,解决的是公法上的什么问题。2、选题是否具有新颖性。3、方法论是不是法学,是否是权利义务的方法。4、资料的援引情况。从以上四方面来看:郑贤君认为程雪阳的问题是土地管理问题,选题也是这方面,新颖性由大家评判,资料都是政策性的文件。因此,她对该篇文章有些遗憾。三、之所以说程雪阳在不断变换自己发言的立场,没有清楚自己的游戏边界,是因为以下四方面:1、这是土地问题还是权利问题。文章题目是土地管理问题,但是文章里面涉及的不同的土地所有者。2、是制度问题还是管理问题3、是一个不同权利所有者之间的问题还是不同层级政府之间的问题。4、是政府的问题还是开发商的问题。综上所述四点,她认为不能确定作者的发言立场。但是通过从字里行间的猜测,她认为作者的观点是土地的市场化才能解决这些问题,而事实上作者在提问之初以及整篇文章都没有明确给出这么一个答案。因此,该篇文章题目很大,雄心很高,但遗憾的是问题太多而且分析方法并不是严格意义上的法学方法,边界不能确定,外部视角在作为公法问题的探讨上具有局限性。

中国人民大学博士生邹奕评议认为,该论文比较长,引用大量法条、案例和英文文献,比较扎实。另外,文章是一个外部视角,有一定制度经济学的背景,这一点难能可贵。但是,存在如下问题:首先,缺乏公法学的味道。表现为:一、论文视角是从制度经济学而不是从权利义务出发。作为法学文章,要有一个基本的权利义务的视角。二、论文通篇只有两到三处提到宪法。我国宪法对土地有许多规定,作为一篇公法学文章,首先应从宪法的视角进行审视。比如宪法第10条的土地制度,17条的集体经济组织的制度,13条关于保护合法私有财产的规定,都可以写进文章,作为依据、解释或者其他。另外,形式方面,文章写得比较散。表现为:一、题目“中国的土地管理出了什么问题”可以再斟酌,即一般文章的题目不会这么引,应该重点指出一到两个问题。二、文章比较冗长。开头部分是一个漫长性意思性的介绍,没有单刀直入,只是历史性的知识,没有个人学术观点,可以适当精简。三、小标题也要斟酌,比如“为什么管不住”,小标题不应该这么拟,可以适当具体,避免给人突兀的感觉。四、作者喜欢用比喻,修辞的手法,带有泛用的性质,比如52页最后一段后面“更为复杂的是,这个舞台上不是一次只上演一场戏,而是同时进行多场情节互有矛盾但演员却大致相同的戏剧”,作为一篇学术论文,不够严谨。

第三个发言人是山东大学博士生,题目是“文化政策法治化的几个问题”。相焕伟同学因故不能到场,由山东大学赵延聪同学代发言。文化政策法治化就是将文化政策内容中加入法治的因素和成分。它应在尊重文化产品的双重属性和承认文化事业政策与文化产业政策两类政策现象区别的前提下,针对两类文化政策分别采取不同的法治化路径。文化产业政策法治化首先应关注政策系统与法律系统的协调,在政策内容上要特别关注公民表达权和产业文化的多元性和开放性,并坚持在多方参与的前提下实现产业主体间的实质公平;文化事业政策法治化应坚持社会主义核心价值体系以保证公共文化的先进性、坚持政府主导以实现公共文化的稳定性、坚持公众表达权以实现政策的民主性,并在政策制定上关注政策系统内部的体系性。文化政策法治化的复杂性和系统性客观上决定了它不可能一蹴而就。相反,它还涉及很多方面的内容。首先,文化政策法治化作为公共政策法治化的具体领域,政策法律化就是将政策上升为法律,它只是政策法治化的途径之一。其次,文化政策法治化还存在诸多难题。另外,文化政策法治化还涉及诸如法律与政策的关系等一系列命题。

吉林大学于立深教授点评认为,该篇论文的讲述比较到位,虽然他不太了解论文的背景或目的,但是看得出来作者在收集材料方面比较全面和辛苦,并且作者也是非常努力想找到一种分类方式把问题说清,从而将论文分为四个方面。具体说来,首先,当面临这样一个复杂的材料,即一个兼具有新闻、政治、法律语言和不同时代的素材,怎样把问题说清楚,找到一个类型化的方法或者基本线索将问题说清楚很关键。其次,上哪里找到线索。谈到文化的双重属性,大概有文化属性和经济属性,是不是以这个为中心来解决想解决的问题值得思考。作者最起码应该把中国的文化政策的体系描述清楚,然后把文化政策体系法制化,变成法文化的体系,并且要注意到我们的文化的应有的自治的边界。再次,该篇文章结合联合国的情况讲述了文化的两个属性,但文化的概念没有理清。对文化的认识要结合政策和法的体系,应注意的是:1、文化的商业性。关于文化的商业性人们要关注的是文化经营的许可证和收费证。自古就有收费,过去叫走穴。2、文化的社会性。人们之所以担心文化的体制改革就是因为我们的文化有一个教化的功能,还潜藏着社会的危害性,包括对人权的侵害。3、文化的文明性。人类文明的记载包括艺术性的东西和非物质文化遗产的东西。4、是不是有文化的国家属性,特别是涉及到一个国家一个民族的核心价值。比如说宗教、孔教入宪,为什么天坛具有代表性,它与这种文化的国家属性有关,国家属性大约会把它宪法化。最后,于老师提出了最简单的建议,即论文能不能够注意到权利以及两种权利的边界。比如说文化管理机构(最早汉代就有),以及科研文化创作自由(有一些不属于文化权,属于传统文化自由权)。所以文章作者要是真要写表达权,还是应从两种权利或者说义务角度类型化,或者有比较妥当的线索把它勾勒出来。

清华大学博士生陈鹏认为这不是一篇正统的法学文章,本文没有做到触摸到寻求交叉的前沿。首先,文化政策里文化的意义有广义和狭义的定义,但是关于文化定义有影响力的大约200多种,为什么选取文中的几种没有作出说明。其次,对文化进行定义在规范意义上的影响也没有体现出来。比如说学术研究是否应该被列入文化研究调整范围,该论文没有说为什么是或为什么不是。从法学意义上讲,把某些宪法条文整合到文化政策法制化的框架中来讨论文化的范围才具有在法学意义上加以讨论的形式。再次,有关文化的多元化,比如对295页文化产业政策应鼓励产业文化的多元性开放性只是泛泛而谈,说到为什么但没有说该怎么做。其实,在公法学意义上有过这方面的讨论,至少德国上有过关于广播的多元化的讨论。另外,所谓的区分的文化产业政策和文化事业政策,看起来前者是市场化,后者是政府领导,但是这个很难区别。比如有些产业看似是金融市场,其实是官办,如何区别,区别之后在法学意义上有无实意,都没有在该论文里体现出来。然后,宗旨方面需要调整,该文没有找到理论上的基础。德国文化宪法的框架的构建其实就能够成为文化法制化的比较好的模型拿来分析,但是在该文里没有体现出来,最后,表述方面不是很好,文章中的某些表述有些拗口。

下一位发言人是来自中国政法大学的博士生龙凤钊,题目是“论行政问责制度的理念变迁”。本文围绕“行政问责制度的发展过程中其理念如何变迁”这个核心命题,对行政问责制度的理念变迁的理论基础、发生机制、路径问题及其目标等方面进行了系统的研究。其中,针对我国行政问责制度的缘起、演进的历程,及其现状和发展导向展开了重点论述,尤其是结合近年来我国行政权力运行实践中凸现的一些典型行政问责的个案进行了实证分析,从不断强化社会主义法治理念和建构法治政府、责任政府的目标和视角出发,论证了中国特色行政问责制度建构的理想图景及其实现进路。论文第一章,理论预设。提出行政问责制度的理念变迁的三个理论预设:问责即是控权;行政问责制度的理念是控权;行政问责制度的理念变迁是一个控权化的过程。最终都是为了实现法治与人权。这三个假设分别建立在行政问责的制度原理、制度理念和制度变迁的理论基础之上。第二章,发生机制。从现实考察的角度,分为事件推动、制度创新和认识提升三个方面来阐释行政问责制度的理念如何发生、发展起来。这是理念变迁的内在运动机制问题。第三章,发展路径。从变迁的路径过程的角度,主要分析其中的三个主要问题,即路径依赖、路径突破和路径选择的问题。最后认为,要突破路径依赖的问题,以积极的渐进路线可能是最为适当的变迁路径。第四章,目标共识。通过前文的三部分研究,总结性地提出并论证行政问责制度的理念变迁的目标共识,即控权理念;再进一步认为,更为本质的是“法治理念”与“人权理念”,是实现依法治国方略的必然选择和必然要求。

首都师范大学郑贤君教授点评认为,行政问责不仅是一个行政管理问题,还可以是一个介于政府学、政治学、管理学和行政学之间的问题,是非常边缘的边缘,综合的综合。行政问责不是一个严格的行政法概念,而是一个综合。因此,该篇文章勉强算作一篇行政法文章,是一个行政法哲学问题,或者可以成为是一个管理哲学、行政管理哲学、政府法的问题。首先,论文题目很用功,三万字写这篇文章,但是一个合适的提供方式以及能够让读者抓到实质很重要,故这篇文论里问题应该更集中。比如论文里列的三阶段,我国行政管理模式的变迁实际就是管理轮到控权论的变化,行政管理模式从管理模式到控权模式,行政问责理念发生了变化是主。其次应该问为什么发生这样的变化,发生了怎样的变化,最后如何促使变化进一步发生。其次,关于论文的三阶段论,控权是初级理念,法治是二级理念,人权是三级理念。但看不到管理论下有无行政问责、行政问责有无这样的理念,以及在这三种管理模式下理念是否发生变化,发生怎样的变化。所以文章脉络可以更简单清楚一些。再次,还可以分一个层次,即:1、行政模式,管理控权平衡。2、理论基础。是否由原来的国家本位到社会本位、个人本位。3、理念上,从控权到法治或人权。最后,作为宪法学或行政法学文章,研究应该是从理念到原则到规范。严格的一篇法学文章,首先探讨理念,再次是原则,最后进入到规范,而进入到规范层次是一个法学人的基本的看家本领,如果不能把分歧树立在权利义务的分歧基础上,那么分歧就游离在政治学哲学管理学等相关学科。

厦门大学博士生赖荣发评议认为,首先,就论文题目而言,赖荣发认为加上一个“论我国行政问题和制度问题的变迁”可能更适宜。其次,对于文章结构,即第一章是理论预设,第二章发生机制,第三章发展路径,第四章目标共识,赖荣发认为目标共识讲的东西在理论预设里面都有,即控权、法制、人权。因此,结构上有重复的嫌疑。而且按照作者的解释,理论预设讲的是理论基础或理论前提。另外,作者在摘要里有三个理论预设,即“问责即是控权;行政问责制度的理念是控权;行政问责制度的理念变迁是一个控权化的过程。最终都是为了实现法治与人权。”在第一章结构的编排上不是很清楚,讲的主要是问责制度原理,问责制度理念以及问责制度理念的变迁,没有抓住三个理论预设来展开。再次,文中概念比较多。问责制度的原理、理论基础、变迁理念、变迁的理论形态,在看论文的时候就有点被绕进去的感觉。最后,文章的标点方面。比如说摘要里“问责即是控权;行政问责制度的理念是控权;行政问责制度的理念变迁是一个控权化的过程。”表述上有所欠缺。以及最后一页“通过案例分析,规范分析,认识分析,博弈分析”,这里用顿号比较妥当。另外,感叹号在一个学术论文里面没有必要频繁使用,比如“文章最后认为,没有控权品格,就不可能有真正的行政问责制度!只有控权理念,才能救弊行政法!才能确立法治理念和人权理念。”

在自由讨论阶段,博士生同学与老师就本部分问题进行了进一步的交流与探讨。

经过二十分钟的茶歇后,论坛进入第四单元下半部分的发言讨论。本部分由北京大学博士生刘权主持。

第一位发言人是来自苏州大学的博士生刘斌,发言题目是“信访与法院权威”。本文全面探讨了法院权威的必要性及其生成机制、信访与法院权威之间的关系,并在此基础上,略带探讨了信访治理等相关问题。法院的权威亦是由说一不二的权力与威望组成,法院的说一不二的权力,最主要表现在法院裁判的既判力及执行力之上。一方面,法院裁判具有解决纠纷的终局效力;另一方面,法院裁判应得遵照执行。但是,法院有说一不二的权力并不等于其有说一不二的威望,其本身还应当具有社会公信力。赋予法院以决断纷争的最终权威是必要的,也是妥当的。而法院权威的长生法则只能源自法院的公信和民众的信服。信访不仅与司法相得益彰,而且又与其相互交叉、碰撞和冲突。在大量存在的信访与司法相互交叉、碰撞及冲突的场域,我们必须坚守这样的底线——不能以信访来否定或变相否定法院的判决,更不能以信访来对抗法院的权威。所以,理性做法是:除了要加强司法能力建设,强化法院权威,凸显法院在纠纷消弭中的终极地位外,关键是要理顺信访与法院权威的关系,在信访治理中要始终注意维护法院的权威。同时,还要摒弃信访无所不能无所不包的传统思维,为其设定必要的时空界限,尽量避免其与司法权及法院权威的冲突,使之成为诉前纠纷化解必要手段,并在司法难以作为的领域辅助法院发挥权利救济的应有功能。

山东大学赵延聪(代山东大学博士生相焕伟评议)对此进行了评议。首先,关于本文的研究思路。很多年前李海洋教授的一个讲座中指出,自然科学的研究,是假定其中的一个变量,其他影响因素保持不变,这样来看变量和研究对象之间的关系。但社会科学就很难做到这一点。因为我们社会科学研究的是真实的社会生活,我们不可能再造一个真实的小社会来供我们研究,所以,社会科学的研究者就需要尽量全面考虑所有的影响因素,这样才可能得出尽可能科学的研究结果。所以,我们不能简单化的理解信访,而简单采取“头疼医头,脚痛医脚”的方法来处理信访,相反,应当注重发掘问题背后的问题,所以,在研究思路上,他是比较赞赏作者采取的这一立场。第二,关于本文结构的看法。从摘要中作者写本文的目的来看,作者是从法院权威的角度来理解信访,但是本文的主体部分只谈了信访对法院权威的影响,以及法院权威对信访的影响,讲了他们之间的相互影响,而没有把这相互关系落实到如何理解信访问题,只是在最后结语中简单的三言两语交代了,这可能是本文研究作者需要进一步要做的工作。第三,具体到关于信访与法院权威之间的关系,司法救济渠道不畅确实是导致信访问题的重要原因之一,而反过来,信访问题也确实对法院权威起到了很大的负面作用,但这种负面作用可能更多的是一种间接的影响,法院权威的解决更应该从自身体制来找问题,而不应该因为信访对法院权威造成了某种影响,信访为了流于法院权威,就把许多矛盾掩盖掉,这种思路他认为可能存在一定的问题。

南开大学赵正群教授点评认为,首先,针对问题的背景和研究进度,作者在引言中说,信访本来是为了维稳,结果造成了不稳,原因何在?信访制度创立的初衷和结果相悖,原因何在?这是研究信访和法院权威我们要考虑的问题。接下来,在第二节,关于法院权威,他认为法院权威的使用过于宏大,因为本论是一个直面现实社会生活的问题,是一个非常直观的问题,但法院权威并不是直面社会现实,中国法院在现实生活中有权威吗?我们把它认为是一种应然,一种论理,而不是现实。建议在语言上,法院权威应当加引号。我们的文本也是,法院也只是独立审判,不受干涉,不是权威性,而是保持它的独立性,独立性和权威是不同的含义,一个是政治话语,或者宣传用语,一个是法律术语,这两者之间对于正在接受博士训练的博士研究生应当有这样的学养和意识。接下来,为什么赋予法院说一不二的权利,这个也不是社会共识,所以,整个关于法院权威的部分,作者把个人认为的学理当做出发点,和选题的风格有些不一致,因为选题的风格是非常严肃的。第三节中,信访与法院权威,这和主题与大标题一致了,但实际上写的是信访与审判与法院权威,其中提到,法院权威与信访之间有复杂的互动关系,这是一个老的逻辑学上的问题,信访和法院权威,谁是鸡谁是蛋,这两个能不能循环论证?不能,法院权独立审判性不强,权威性不高,主要是中国传统文化上的原因,是中国传统文化这只“鸡”生出了法院独立审判性不强、权威性不高这个“蛋”,所以作者的互动关系沦入循环论证,我们应该坚持一个论理,论理要有逻辑起点。最后,结语方面,信访与法院权威,应为信访与法院独立审判。另外,结语中说,理解信访问题,或者信访与法院独立审判的关系问题,不能就信访而信访,就问题而问题,应该从更宏大的体制层面去理解信访、把握信访。因而作者应再深入思考一下,信访和法院的独立审判的本质冲突是什么。实际上是政治主导体制与法制之间的博弈。举个例子来说,在2005年信访条例发布之前,作为主流媒体的新闻周刊发表的文章还是希望取消信访,但是建立信访制度,并不是从法律层面考虑的,它是一个政治决策。但是现在,法学人给自己提出的问题是想从法律层面解决,所以面临的任务是非常艰巨的。

接下来发言的是来自中南财经政法大学的博士生秦小建,题目是“基层信访的体制困境与国家政权建设的价值转型”。基层信访的困境根源于基层政权建设价值与实践的背离,且这一背离又因部分制度设计而被逐步拉大,并在当前社会转型利益关系复杂化的背景下凸显出来。国家政权建设在中国被演化为压力型体制,这构成了基层信访的体制生态。在实践中,由于多种原因形成的“信访向中央集中”使得中央无力应付随之而来的巨大压力,必然选择向下分流,这成为压力型维稳体制得以存在的现实动因。当前基层政权在解决问题方面存在局限,基层信访对于很多信访问题的解决往往是有心无力。国家通过压力型体制将信访压力下移给基层,而在目前民众对于信访抱有太高期望的情形下,基层信访身处上层压力与基层过高期望的夹缝之中,却因其功能有限性而无法承受其重。在其运行过程中,由于基层信访的体制不顺而诱发的制度异化,更是导致上述紧张关系处于紧绷之中。缓解当前的基层信访困境,应首先着力增强政权的回应功能,建设“回应型”政权。

台湾中正大学和厦门大学博士生董瑞国点评认为,小建的文笔中带着一种热切的救世情怀,这种文章读起来往往更令人心驰神往。语义转折和文字铺陈都有可赞美之处,能说一个好的故事本身就是一个重要能力。赞美之余,也试图提出修改方面的拙见,仅供小建及在座各位指教。第一,看出来小建对于信访制度有非常多的感想,这不但呈现在他所阅读的文献,也呈现在他过去所从事的调研,可惜小建在写文章的时候,关注的面向,思之于过广,作者或许需要的是在下笔之前有更清楚的问题意识,所谓的问题意识也可以淡化为白话:在这篇文章中,你要解决什么问题。在你说清楚这点之前,试图让读者看到这样的提问是如何被引导出来,我们对此称之为破题,一个好的文章必定是破题精彩,并且作者在文章中的整体比重也未免失衡。前两章的内容稍多,建议第一章的内容溶缩到现有文字量的三分之一,第二章可以溶缩到现有文字量的三分之二,或许更贴近于题旨。第二,作者在文章中运用了大量的词语,本身可能有特定的指示,但它没有说清楚指的是什么。在普遍不了解名词的含义的时候,是需要对这样的名词进行解释的。另外,作者提到信访制度有些在信访条例中修正,但修正内容未把它列出来,这一点有待探讨。第三,有一个今年915日发生在河南洛阳的关于信访的例子,意在说明信访本身就可能产生新的问题,进一步讨论,如果信访本身可能产生其他问题,为什么如此确定这是中央向下压力所致?

山东大学肖金明教授点评认为,本文问题意识想得非常强烈,但问题很模糊,常常把一种现象当做问题,所以文章的题目是若干问题的集合,问题显得不够聚焦,这是一个很普遍的问题,问题显得分散化,不集中。第二,内容的体系不够严谨,这点我们台湾的朋友点评的非常到位,也许压缩之后我们看得就会更明白,体系性、逻辑性不够强,大部分文章多多少少都有这个通病。第三,研究方法上,文章只有一般描述,没有数据分析,所以是否是实证调研是值得探讨的。第四,针对这篇文章,首先,从题目上看,什么叫做基层信访?这个概念能够成立吗?在文章中,所有的信访从来源上讲,都来自于基层,但基层信访区分更多的地方的是,向中央信访,然后通过压力机制施加给地方政府,所以这个概念不清楚。接下来,体制困境,看起来这个题目很长,题目应该很集中才对,但实际上,问题越来越模糊,什么叫体制困境?体制应当包括哪些要素?在哪些要素上出现了问题没有优化然后造成这种困境?作者仅仅是引用了这个术语,但不知道,这个术语是当作分析工具,还是当作一个问题来进行探讨?第三个地方,问题就更大了,国家政权建设,那么政权建设是什么意思?讲得是基层政权建设还是国家政权建设?价值转型也是一个问题,作者实际上想说,应努力促进从压力制政权体制向回应型政权体制转化,但和价值转型好像还不一样,和价值转型有关联,但文章中并没有谈出价值转型的真正内涵,实际上这个问题是文章集中所想表达的思想核心所在。第四个问题,国家政权的体制我们可以通过不同的标准来进行分类,自上而下的压力和由内对外的回应能不能成为一个层面上的对体制的分析?还有,基层信访功能的有限性,让人看不懂。另外,内容对题目的回应缺乏一定强度的逻辑性。

下一位发言人是来自中国人民大学的博士生董妍,题目是“中国政府财政信息公开现状之反思”。考察中国政府财政信息公开的现状可以从立法和实践两个角度进行。目前,在中国大陆地区尚没有一部专门对财政信息公开作出规定的法律,关于财政信息公开的规定散见于各层级和性质的规范当中。考察政府财政信息公开在实践中的情况又分为政府主动公开和公民申请公开两种情况。自《政府信息公开条例》实施以来,中国政府财政信息公开有了较为可喜的进展,但是我们也应当清醒地认识到,在向政府财政信息全面公开目标努力的过程中,仍有诸多亟待解决的困境:(一)意识层面,地方政府在信息公开态度上仍有所顾虑,处于观望和犹豫状态,易导致依法申请信息公开遭遇较大阻力。(二)规则层面,主要存在着如下两个问题:第一,针对性差,规范层级低;第二,规则粗疏,可操作性差。(三)实践层面,对于美国、日本等国家而言,中国的政府信息公开实践发展得较晚,实践中也存在着不少问题。首先,规则的不健全导致公民申请难,司法机关救济难,阻碍了财政信息公开实践的进一步发展;其次,公众对政府财政信息公开参与不够;最后,政府财政信息公开申请及诉讼对制度建设的推进作用十分有限。加快建立并完善政府财政信息公开制度,可以从以下几个方面进行:(一)明确政府财政信息公开的属性是解决意识层面问题的根本途径。(二)以专门立法的形式确立政府财政信息公开制度是解决规则层面问题的有效途径。(三)充分发挥行政监督、救济机制的作用是解决实践层面问题的重要途径。

中国社会科学院博士生朱宝丽点评认为,信息公开是这两年的热点问题,研究也越来越深入。董妍博士的论文局限在政府财政信息公开这一块,论文的优点非常明显,作者花了很多的时间搜集财政信息公开的立法和实践,另人非常钦佩。文章主要存在两点不足之处。第一,从写作的内容上讲,论文体现财政信息公开的特色性不够,就是文章中看不出来政府的财政信息公开与其他信息公开有什么独特之处。比如,政府财政信息公开的范围有哪些?政府财政信息公开的对象是什么?财政信息公开的方式以及文章中提到的财政信息公开的困境以及困境解决,赞同作者从意识、规则、实践这三个方面分析和对策,但这种分析和对策放在整个政府信息公开领域可能也是适用的,所以,财政信息公开的特色性不强。第二,在写作方法上,在第一和第二部分很大篇幅上采用规范和实证分析,搜集的资料很全,但在材料的使用上存在欠缺。对材料本身的分析以及材料和材料之间的对比上没有花很大的工夫,建议在材料分析的基础上,可以得出一个政府财政信息公开的范围的结论。另外,调研材料的分析和后面理论的对应上好像也不是很契合,前面有了材料作为铺垫,应当根据这个材料来分析相应的问题和对策,这样显得更紧密一些。最后一个建议,注释的引用和选择上是否可以更多样化一点。

南开大学赵正群教授首先对文章的选题做出肯定,信息公开法制是当代公法研究和法制建设的热点问题,选题具有启示性和引导性,把政府信息公开这个一般制度的研究推进到一个专业领域中的研究,这一点应当给予肯定。课题本身提出了一个思想,就是研究政府信息公开制度在法制上的一个特别价值,作者引用了英国学者J. A. G. Griffith的观点:政府信息公开制度是以平和的方式完善现有体制的最佳途径之一。文章中还存在一些问题。第一个,在命名上,政府信息公开立法与现状,但文章中并没有法,所列举的只有行政法规,地方性法规以及规范性文件。第二个,可能是由于写得过于匆忙,第二部分,政府财政信息公开实践过于粗糙,另外,政府财政信息公开是中国法制建设的一个招牌和亮点,开始就说政府财政信息公开之困境,这和主流话语距离太远。

下一位发言人是来自河海大学的博士生孙海涛(由山东大学储陈城代为发言),题目是“医疗救助过程中精神障碍者重要权利的立法保护”。现实生活中,在精神卫生机构中接受治疗的精神障碍者往往面临着权利被有权者随意限制或剥夺的威胁。精神障碍者同我们一样也是权利主体,我们的政策和法律应该对其实行同等甚至倾斜性保护。从各项人权法规和大部分国家的《精神卫生法》演变来看,对精神障碍者的保护都经历了从法理形式转向“家长主义”,再转向权利本位的演变,最终达致保护个人权利与维护社会利益之间的平衡。国外医疗救助过程中精神障碍者享有的重要权利主要有信息知情权、保密权、精神卫生机构条件与设施权,精神卫生机构条件与设施权包括以下五个方面的内容:第一,隐私保护的设施与条件;第二,提供适当的治疗环境;第三,禁止强迫劳动;第四,提供适度的交际环境;第五,通知权利、行使方式并进行适当解释。我国目前存在两个版本的《精神卫生法(草案)》,一个是20094月的《精神卫生法》(征求意见稿)(旧草案),另外一个是2011610日公布的《精神卫生法(草案)》(新草案),与旧草案相比新草案在人权保障和基本权利保护方面有明显进步。但是草案仍存在诸多问题,在立法理念、制度和程序上与国外精神卫生立法差距较大,有待进一步完善:(一)增补医疗救助过程中精神障碍者重要权利的内容;(二)增加医疗救助过程中精神障碍者实现重要权利的程序;(三)完善医疗救助过程中精神障碍者重要权利遭侵犯的救济途径。

苏州大学博士生孙国平评议认为,首先,这篇文章在我国《精神卫生法》出台的背景下,具有实践意义和理论意义。第二,在语言上,文章的标题“医疗救助过程中……”,“医疗”本身就是“救助”,所以“救助”两个字可有可无。“精神障碍者”,实际上应为精神障碍患者,在还没有确定为精神障碍者之前,依然是患者,精神障碍者是已经确定的,这是这篇文章的硬伤。“重要权利”,何为重要权利?这个太主观化,宪法上叫基本权利。第三,法言法语上,何为“有权者”?何为“旅游的权利”?这些概念我们不大清楚。这篇文章有两个英文注释的体例不同,作为学术规范,注释应当更注重一点。另外,在译文上也存在问题。还有,劳动权和劳动报酬权实际上是两个不同的概念,劳动权是一个很广泛的概念,文章中两个概念是混同的。所以一个法律概念在没有搞清楚之前应当要查明。

山东大学肖金明教授点评认为,首先,关于题目,什么叫“重要权利”?什么是“精神障碍者重要权利的立法保护”,我们对这些概念比较陌生,但这又是本文中非常重要的概念,尤其在列举权利的时候,又让我们感到是开创性的很难把握的概念,因而应该对此作一说明。

关于第二个标题,精神障碍者权利保护的人权价值取向,人权价值取向是抽象的人权价值取向,还是针对专门的精神障碍者。在人权价值取向中,应当找到一种主调来加以强调,因为对象是特定的对象。公共机构政府包括精神卫生卫生机构,在面对一个自由意志力非常完整或者比较完整的人,在二者之间有一个赋权独立的概念,但是对于没有意志力的人,彼此之间还有赋权独立的倾向存在吗?在第三个标题中,国外医疗救助过程中精神障碍者享有的重要权利,存在的问题就更多了,文章中列举了巴西、葡萄牙、俄罗斯、南非、立陶宛等国家,但是正文中并没有表述出任何一个国家的立法情况。实际上,在国外和国际方面,论文主要是以国际公约和相关的国际文件作为依托进行表述。另外,如果我们承认“重要权利”是一个概念的话,很难给出一个明确的定义,如果能够列举清楚,从外延上能够把握的话也可以,但是信息知情权、保密权、精神卫生机构条件与设施权,这些能不能看作是一名精神病患者在救助过程中应当享有的重要权利?精神卫生机构条件与设施权中又有隐私保护的设施与条件、提供适当的治疗环境、禁止强迫劳动等,表述上是合适?劳动权或劳动保障权,在医疗救助过程中有这些权利吗?这些权利是否具有现实的保障需要?在第四个标题中,立法保护现状与完善,我们现在的制度、立法的情况如何没有一个完整的考察,文章实际上讲的是两个草案的比较,以这两个草案为基础来描述我们国家现有的保障制度,没有地方立法的考察,也没有法律部门相关规范的考察,仅仅是两个草案的比较,“立法保护现状”的表述是不准确的。最完善的讲,立法保护是一个体系,光靠一个《精神卫生法》是不够的,民法上的成年监护制度,这对于精神病患者是一个非常重要的制度,这项制度怎样和《精神卫生法》协调,另外,地方立法中有很多我们是质疑的,但也有很多地方立法的经验,在制定《精神卫生法》过程中应当充分比较和借鉴。还有一个方面非常重要,所有的立法实际上都联系着道德,有一些联系着一般的社会公德,有一些联系着某一职业的伦理道德,就像精神病医生的伦理准则文章中没有提到,保障权利的贯彻,光靠《精神卫生法》上的积极规范是不够的。

自由讨论阶段,有同学针对信访问题发表自己的看法,也有的老师就论坛主题本身发表看法。报告人也对老师和同学提出的问题进行了简要的回应。

 

分论坛  中国公法学博士培养体制主题交流

本届论坛更加关注公法学博士生培养教育体制在发展和运行过程中存在的问题。为此,本届论坛在15日下午开设了两个分论坛,第一个分论坛由与会老师们在明德法学楼725会议室召开“全国公法学博士生培养教育座谈会”;第二,由来自大陆、台湾和香港的博士生,共同交流两岸三地的公法学博士生培养教育体制,诸位老师也参与了交流。这也是本届论坛对往届论坛的创新和发展。

一、中国公法学博士生培养教育的问题与发展路向——教师座谈

在博士生们进行第二单元的论文报告的同时,老师们在明法725会议室举行了博士生培养交流座谈会。参加会议的人员有中国政法大学焦洪昌教授、中央民族大学熊文钊教授、山东大学肖金明教授、山东大学牟宪魁教授、苏州大学上官丕亮副教授、南开大学赵正群教授、吉林大学于立深教授、厦门大学朱福惠教授、北京大学王磊教授。会议由莫于川教授主持。

莫于川教授首先介绍了本次博士生培养交流座谈会的意义。他谈到,在第六届公法学博士生论坛举办之际,各位公法老师相聚于此,对博士生培养进行交流是具有重要意义的。然后,莫于川教授介绍了人民大学博士生培养的情况。第一,博士生培养目标需要更加清晰。在招收博士生时需要与学生进行讨论确定其培养目标。第二,博士生培养采取个人与团队相结合的培养模式,包括研讨会、课题项目的共同参与等。第三,人民大学的博士生能够组织和参与各种学术活动,动手能力较强。第四,要求学生进行缺项阅读,补充自己在某个领域的不足。第五,博士生源和毕业论文仍然不太理想。

熊文钊教授作为观察者谈了各大高校对博士生培养的看法。他谈到,各个学校比较注重本科生的培养评价,而缺乏对研究生培养的评价。肖金明教授介绍了山东大学在博士生招生方面的情况。他谈到,山东大学今年博士生入学考试改革,只考外语,不考专业课,之后的面试环节导师的自主决定权比较大,但是导师面对的情况更加复杂,挑选博士生的责任更大。焦洪昌教授也介绍了中国政法大学这方面的情况,第一,博士生入学考试需要解决保密和质量之间的矛盾。每个导师都参与命6道题,命完之后交到纪委,纪委和研究生院当场签字,但都不统题,之后从所有题目中抽题,以保证题目不被泄露。第二,为了平衡宪法与行政法的命题,考试将宪法与行政法分开考,考生可以自由选择。第三,如果采取按照排名录取之后再选导师,则有些考生不能自主的选择导师。因此,我们采取招收考生的时候在各自所报的导师下进行排名,但是容易造成低分的录取,高分的反而未被录取的情况。

于立深教授介绍了吉林大学博士生入学考试时的情况。他谈到,博士生只参加学校组织的外语考试,之后开始复试。复试包括专业外语考试,专业笔试以及专业面试。其入学考试具有两点特色,其一是在专业面试中考生要就自己的研习计划与导师交流,类似于开题报告或答辩;其二是最后的排名是导师商议出来的,学校再派人监督。吉林大学这种机制虽然难以达到选出优秀人才的目的,但是能够达到将庸才排出在外的目的。在研究生培养模式中,面对全国优秀博士论文评选的压力以及为了保证博士点的质量,对论文的要求比较高,开题报告就特别严格。

朱福惠教授谈论到,第一,选拔博士生时应当要求学生具有法学基本知识、研究的热情与兴趣和一定的研究能力。第二,考试制度总是存在一些弊端,因而应当采取推荐制度,各位名校的老师直接推荐优秀的硕士毕业生。第三,现在博士生年限太短了,以至于博士生的博士论文质量难以获得保证。

王磊教授介绍了北京大学的博士生培养情况。第一,宪法与行政法历史很长,虽有一段时候分属不同的教研室,但是大部分时段上是同属一个教研室的。第二,考试时不分导师,强调集体指导。考试之后分导师的时候考虑学生的想法,由导师组沟通协调后确定。第三,年限是硕士2年,博士4年。硕士年限太短,因为硕士在这两年需要兼顾司法考试、公务员、找工作、出国、论文以及考博等。第四,强调出国经历,让学生了解异地风情,让不同的文化在头脑中碰撞。第五,博士生年龄越来越小,对社会的认知和阅历能力较弱。第六,在博士生入学的时候应当询问学生的选题和研究计划。第七,在入学的时候需要加大对学生的了解,学生入学时应当有教授的推荐和较为具体的评价。第八,培养中要提高学生的研究能力和写作能力。同时熊文钊教授补充道,在硕士生的年限上,建议采取弹性制度,一般的情况应当是3年,但学生可以申请2年。

赵正群教授讲述了自己如何从非法学人员中转入法学人员中的经历,并介绍了日本的博士生培养模式。他谈到,日本是将博士生培养作为一个独立的价值,而不是带着功利色彩的。中国的论文与日本相比在专业知识系统的完整性方面太差,如何才能保证博士毕业论文达到现代博士学位的基本水准是很重要的一个问题,建议举办优秀公法学博士毕业论文研讨会,探讨和研究优秀样品。在探讨过程中逐渐形成公法学博士毕业论文的基本水准。最后,应当要求博士具有国外留学经历,使博士的年限能不由自主的得到提升。

上官丕亮副教授介绍了苏州大学的博士生培养情况。他谈到,苏大的博士点设置的比较早,从1999年便开始招收博士生。当时全国的博士点较少,因而有很多优秀的生源进来。但现在博士生的生源明显下降。苏大以前在招生时非常强调外语,比如毕业时要求过英语六级,但后来取消了,这是比较荒唐的。这些年博士生录取时要看学生此前发表的论文,这在初试、面试之外占一定的分数,从而确定学生的综合排名情况。苏大一直强调上课的重要性,因而不管在职的或不在职的博士生都至少应脱产一年。另外,现在在职博士生的学制改为四年了。博士生必须在学校划定的刊物范围内发表两篇论文以上才能毕业。关于出国的问题,苏大有个专门基金,学生可以申请。这些年导师招博士生的数量减少了,因为导师多了,因而平均每个导师带个把学生。并且以后也不硬性规定每个导师招收多少个博士生,而是有经费的导师可以多招一两个学生。

最后,各位老师就中间环节的博士生培养模式进行了自由讨论。焦洪昌教授介绍了让学生能够主动阅读和撰写读书报告的方法。读书报告都是提交到网上,老师在网上打分,再对报告的阅读量进行排行。熊文钊教授提到应当给学生多一点空间,博士生的教学应当不同于本科和研究生,而且博士生的选题不能太固定。焦洪昌教授谈到宪法可以做的方面窄,因此选题出现与宪法无关的情况。王磊教授就博士生选题进行了阐述,他谈到,一方面选题的确很多,但是联系中国宪法实践的选题比较难选。最后,在老师们对选题的热烈讨论下座谈会圆满结束。

二、中国公法学博士培养体制介绍——师生交流

在第二单元结束后,紧接着进入了主题为“中国法学博士培养体制介绍”的专题介绍讨论。此前老师们在725会议室的座谈会已经结束,并回到601徐建国际报告厅,与同学们共同交流公法学博士生教育培养制度问题。

首先来自苏州大学的陈铭聪对台湾地区博士培养体制进行了介绍。台湾的现行法学教育,除少数学校外(如东吴大学采英美法系教学),基本上是沿用欧陆大陆法系的教育制度。因此在大学中,设置的是法律系(本科)及法律研究所硕士班和博士班。(一)法律博士班的教学内容。研究所的课程均为报告及讨论课(seminar),根据不同的组别设置不同的必修课程和学分要求,即刑法、民商法、宪法与行政法、国际法组的研究生,分别以其所学的专业为课程的重心。研究所的硕士班与博士班,一般情况下,上课课程不存在特别的差异,差别在其毕业论文的水平上。除极少数课程外,通常硕士生和博士生是一起上课的。(二)博士班入学考试和资格。进入法律研究所学习,通常是参加由各校自行举办的招生入学考试,有些学校也办理推荐甄选入学。传统研究所(博士班)的入学资格,基本上为具有法律研究所硕士学位的学生。以东吴大学为例,法学院博士班考试分为四组:刑法组、民商法组、宪法与行政法组、国际法或法理组,每组录取1名。考试由两阶段组成,第一阶段(占总成绩75%)包括书面审查(35%)和笔试(40%),其实笔试科目包括语文学科(20%,就英、德 、法 、日)和专业科目(20%),第二阶段是面试(25%),最后录取最高分。(三)学习年限。博士班以四至七年为限。全日制博士生自入博士班起,至少修业满四年,在职博士班至少修业满五年,可以申请参加博士学位考试。(四)学位考试。博士学位考试至少须有委员五人出席,否则不得举行考试;出席委员不足最低人数的考试,其成绩不予承认。考试委员应亲自出席学位考试,不得委托他人为代表。学位考试以口试为原则,必要时可同时举行笔试。学位考试成绩以七十分为及格,一百分为满分,评定以一次为限,由出席委员评定分数的平均分决定。学位考试委员若对研究生的论文初稿提出修改意见,则应该在修改完成后再提送成绩,而不得以“附有条件之及格”为由先送成绩。(五)博士学位考试委员会。博士学位考试委员会由委员五至九人组成,由学系主任指定除指导教授以外的其中一人为召集人。论文指导教授以专任为原则,至多二人。如有二人,则仅择聘其中一人为学位考试委员;如二人均为学位考试委员时,其硕士学位考试委员应遴聘五人,博士学位考试委员至少应遴聘七人。(六)申请博士学位候选人。博士生申请博士学位候选人资格考核初审时,应提交下列数据:在学期间已发表的学术性论著,其中与预计撰写的博士论文相关的著作至少应有两篇,且须刊载于有外审制度的学术性期刊,其中至少有一篇应刊载于东吴法研论集或于“台湾社会科学引文索引(TSSCI)”数据库正式收录的期刊。博士生提出博士学位候选人资格考核初审申请后,由系主任在该学期内聘请校内外教授、副教授或专家等三人担任评审委员,进行评审。(七)学生毕业的出路。法律系或法律研究所毕业的学生,大都担任司法官(法官及检察官)、律师或行政机关法务人员为主。因此,如何辅导学生在校期间取得此三类人员的资格,成为法学教育非常重要的内容之一。以最为法律系毕业生所关心的司法官(法官及检察官)考试为例,根据台湾考试院考选部统计资料反映,自1950年至2010年,司法人员考试报考人数为258530人,实考人数190415人,及格人数10810人,平均及格率仅为5.68%,考试较为困难。

接下来,来自香港城市大学的博士生赵燕介绍了香港地区的博士培养体制。法学博士在香港实际上对应的是两个学位,一个是JSD或者叫SJD,另一个是PHD,这两种翻译成中文都是法学博士。这两个博士学位最大的差别在于是否有政府赞助。JSD项目属于自费项目,而PHD属于香港政府赞助项目,每个月经费标准在14000港币左右,学生可以用这笔费用支付学费、生活费以及其他一些费用。在香港有资格同时开设这两种学位的只有两所学校,香港大学和香港城市大学。香港中文大学只有PHD,没有JSD。(一)博士生入学标准。第一重要的是语言。香港的法律体系是英美法体系,学校仍然是以英文为主要教学与使用语言,博士论文也主要以英文撰写,所以对英语水平有较高的要求。其次是专业素养。主要体现在发表在学术期刊上的论文以及申请时提交的论文计划所呈现出来的研究设想。学校将成立考核小组综合考评申请人的英文跟专业素养的综合情况。(二)招生规模。与内地学校有固定的招生指标不同,香港的招生情况会根据每年申请情况变动,由导师和审核组确定合适人选。这种变化浮动在04人之间,例如香港城市大学,最少的时候有两年时间没有招收博士生。因而,香港的博士生招生规模是比较小的,具体到公法学的博士生就更少了。(三)培养模式。主要的培养模式是课程加论文。课程方面,JSDPHD这两个学位在课程设计上稍微有些不同,JSD32个学分的课程,而PHD1415个学分的课程,且后者比较侧重方法论。论文方面,在入学申请时学生都要求提交研究计划,这个研究计划在入学后可以修改,也可以推翻。接下来就要定论文选题,由学生跟导师共同商议,当然主要是尊重个人的研究兴趣。第一年学期结束时会有一个年度考核,以检测论文的进展情况。年度考核的形式比较灵活,但却是必不可少的一个项目,主要目的是要更新研究计划。研究计划会有一个导师组,一般是三个导师,一个主要导师,另外两个合作导师。年度考核的报告提交到导师组,导师组全票通过后,就可以成为博士生候选人。亦即,通过第一年的课程学习,包括更新后的研究计划,成为博士生候选人。接下来的每一年,都须向导师提交一份论文研究情况的报告,报告进展过程以及逐步撰写的论文。因而论文是一个逐步提交的过程。(四)年限方面。PHDJSD也有所不同。全日制JSD是三年,非全日制是六年,中间有中断或者延期的可以顺延。PHD有两种情况,如果硕士学位是做论文的,则属于有研究的硕士学位,学制是三年。如果硕士是不做论文的,例如国外有很多授课式的硕士教育,那么香港城市大学规定的学制是四年。当然这是全日制的情况,非全日制的学制都是六年。但实际上都有延期。以城市大学为例,城大在读的博士生多半是内地过去的,先前不是英语的读书环境,而香港学校的课程、论文以及和学校、导师之间的互动都是用英文完成的,因而有一个融入英语读书环境的过程。(五)公法研究范围。由于香港所处位置的优越性,国际交流平台会相对好一些。因而学生研究比较多的领域是基本法、京港关系及比较、国际争端的比较法研究、香港和内地司法制度的比较研究等等。(六)毕业去向。由于香港招收的博士生人数少,因而就业不存在较大问题,主要是老师或国际所的律师。最后赵燕同学还谈到,在香港获取资源包括接触的人和老师,国际化的程度会高一些,这是一个实在的优势;但另外一个实际问题是,由于博士生非常少,而且研究方向很分散,因而公法研究的氛围较弱,没有像在北京、武汉或者西南一些法学重地有着很强的学术氛围。

中国人民大学博士生王东青紧接着介绍了大陆地区的公法学博士培养体制。共分为四个部分介绍。(一)培养目标。2004年修正的《中华人民共和国学位条例》第六条规定:“高等学校和科学研究机构的研究生,或具有研究生毕业同等学力的人员,通过博士学位的课程考试和论文答辩,成绩合格,达到下述学术水平者,授予博士学位:(一)在本门学科上掌握坚实宽广的基础理论和系统深入的专门知识;(二)具有独立从事科学研究工作的能力;(三)在科学或专门技术上做出创造性的成果。”因此,概括起来,大陆公法学博士的培养目标有这么几个,第一是具有政治素养,这在我国的教育体系是非常重要的,体现在我们的课程里就是“马克思主义与当代思潮”,这是贯穿整个博士阶段的教育。第二是专业理论素养。第三是独立的科研能力。第四是理论与实践的结合。论文评价标准中非常重要的一点就是要有问题意识,所以理论与实践结合的一个面向是问题意识的培养,另一个面向是注重实务的培养以使得博士生毕业后能更好地走向社会。第五是健康的身体和良好的心理素质。(二)培养特点。公法学博士生培养处于法学学科培养的最高端,肩负公法学研究领域的内容创新与学科整体延续性。然而谓之“公”者,在教育上体现“天下为公”的原则,在这一原则的指导下,公法学博士生的培养体现出以下特点:一是规范化。近二十年来,随着宪法学与行政法学两门学科的全面建立,公法学博士生培养随之进入了规范化的时代。单从宪法学这一学科来看,宪法学博士培养的规范化主要始于对宪法文本,以及对宪法规范的重新重视,从而使宪法学研究摆脱了传统的纯粹政治角度的宪法诠释学。研究角度的规范化促使公法学学术的规范化,表现为相关论文体例、引注等也得到了相应的重视。二是国际化。这是基于我们的教育视野,第一有来自世界各地的学生、老师,第二是注重学术资源与平台的国际化建设,因而具有更为开阔的视野与丰富的视角。三是教育方式上的多元化。奉行有教无类、因材施教原则。有教无类体现在入学门槛上,并非只有公法学的硕士生才能成为公法学的博士生,其他部门法的硕士生也能转入公法学成为公法学博士生。因材施教体现在授课模式上的多样化。(三)培养机制。首先是多元的遴选机制。学校是自主招生,通常由笔试和面试组成。同时,也面向港澳台与国外留学生招收公法学博士生。另外,对于应届与在职的学生都会同样考虑,但是一流的公法学博士生基本上是趋向于全脱产的三年,这样才能提高培养质量。此外,学生与访问学者也会一同上课,更加体现了公法学博士培养的多元性。其次是宽严并济的授课方式。每个老师的授课方式都不一样,有的老师是纯讲,有的老师是纯不讲,有的老师是讲与讨论各占一半,主要由老师的授课风格决定。在整个的博士培养过程中会有多元的教学方式,比如教授授课、课堂讨论、课外学术活动、学生自主创办期刊等,同时还有诸如“全国公法学博士生论坛”这样的大型学术论坛为博士生进行学术交流提供平台。最后还有严格的论文审监机制。以人大为例,第一年是授课的方式,修满了课程之后在第二年会有个综合考试,这是成为博士生候选人的前提。如果综合考试不通过将会直接接受培养。评审与开题都有一套严格的标准。论文监督方面,人大采取了“重复率”检测系统,是一种论文防抄袭系统,毕业论文中10%的重复率就视为抄袭, 了。, (四, )培养成果与展望。对于培养的博士生,有的选择继续深造,有的成为了实务精英,还有的成为了高校教师,实现学科整体的延续性。在博士生培养成果的体现上,每年会有全国优秀博士论文的评选,从1999年到2011年,终于于2011年有一篇公法学的博士论文获奖,这也体现了公法学博士论文在整个法学体系中的地位正逐渐得到提升。此外,目前已经有28个高校可以招收宪法学与行政法学博士生,如何保证博士研究生的质量也已成为目前关注的问题。

在自由讨论阶段,老师和同学们围绕两岸三地的博士生培养体制进行了热烈的交流与探讨。

首先刘权同学向台湾和香港同学提出一个问题:在台湾和香港,博士生导师是怎样指导和培养学生的。

陈铭聪同学回应称,台湾的博士考试,一般来讲,都不是先找导师,一般都是先考进来再找导师,虽然也有先找导师的。在与学生互动方面,有些老师有行政职,可能时间少一点,又要搞研究,分身乏术。而有的老师没有行政职,时间相对多一点。其实两岸的博士培养差不多,全日制的博士生都是要帮老师做一些课题的。但是台湾唯一不一样的是奖学金跟做课题的收入是分开的,就是不管做不做都会有奖学金,但是如果有课题的话,这个奖学金可以再拿,所以台湾的博士生经济压力较小。其实交流互动的机会也不是特别多,老师更希望学生花时间做应该做的东西上而不只是课题。

赵燕同学回应称,在香港城市大学,导师来自不同国家和地区,教育方法受其读博士时的导师的学术背景的影响,所以教育方法各异。如赵燕同学的老师,她要求学生少做与学习不相关的事情,如院里的活动和一些行政工作,鼓励自由地读书,寻找自己的课题。也有老师带着学生读书,选出课题,书籍,然后定期讨论。但是因为香港和内地的法系差别很大,所以很多时候博士生是参与不到课题中去的。

翟翌同学提出,浙大的博士生毕业有个要求,即要在顶级学术刊物上发表文章,而北大则没有此要求,只要学生完成四年博士学习,并写好博士论文即可。那么这两者何者更好,博士生毕业的合理要求应是怎样的?

莫于川老师认为,引用以前读书期间的论文作为自己的博士毕业论文,这将会导致博士论文出现重复率,因此这二者是一个矛盾的关系。我们许崇德老师有一个说法,博士培养的标准就是最后的毕业论文,以前读书期间参加的讨论、写过的论文都不算数。而博士生毕业论文的审核有两个层次:第一,评议人,第二,答辩委员。相信他们的把关能够使质量得到保证。

肖金明老师指出,有很多资历型学者到现在为止也没有在《中国法学》和《法学研究》等刊物上发表文章,而要求博士生在这种刊物上发表文章,确实是难度太大。

熊文钊老师指出,大部分地区的公法乃至法学博士的培养模式在中国还在探索,并没有形成一个统一的模式。例如,招生的标准,招生的方式,包括培养的方式,毕业的要求等等都不是很统一。现在有个法律教育委员会,但似乎只指导本科生,似乎只确定哪些是主干课程,对研究生特别是博士生的研究非常的少。中国的博士学位跟西方不一样,跟美国不一样,美国就是“哈佛大学的博士”那就完了,中国的博士学位拿的是带国徽章的。授予博士学位的权利不是学校固有的,有的学校有授予权,有的学校没有授予权,授权的标准来自于国家的公共权利,所以应有一个相应的法律标准。否则给大家的机会是不均等的。因此,建议法学教育指导委员会对研究生的培养特别是博士生的培养能够建立专门的研究,从而形成一个基本的标准。

接下来董瑞国同学跟大学分享了台湾的教育制度。台湾本身是大陆法系,所以有关条文已经制定完整,这样在教学时会有一个对照性。这样一个思路下,跟大陆、香港的做法会有一些不同。在上课方式上,有的时候老师是顺着学生的意思去教喜欢的东西,要求学生要跟着老师的思路去上每一个环节,至于跟不跟得上是学生自己的表现。再有,大陆的学生都很用功,每次为了上图书馆都挤破头。但台湾非常开放,学生会有自己的研究室,可以直接用学校的资源,可以直接查到国外的资料,非常方便。还有一点,台湾可以更换指导老师,而且可以跨领域指导。在奖学金方面,台湾政府现在是不给奖学金的,但是也允许学校可以给个别学生奖学金。另外,台湾现在的投稿机制完全是双向进行的。学校没有要求学生一定要投国外刊物,而且它也包括认可,认可方式也比较特别。还有一个思考,像台湾中正大学是算点数,不同的学术努力算不同的点数,基本上是认可学生做出的所有学术努力。除了学术上的表现以外,其他一切的东西统统不算,因为它要的是学术努力。此外,像台大或者某些大学,一个专业里面有三种课,一种是本专业的必修,一种是主必修,是所有法学院学生的课,比如民法、法哲学这一块,主必修修完之后可以跨域去别的学院去修。在台湾,博士生候选人有认定标准。自从有了相关的大法官会议解释,学生已经可以为了就学问题直接去行政法院打行政诉讼,已完全突破了特别权力关系。此外,台湾可以随便参观法院,可以随便进去旁听。只有两种案子不能进去,第一种是家庭暴力或性侵害这种案件,出于保护受害人的隐私的需要;第二种是牵涉到国防外交安全。最后一点,台湾很鼓励学生作跨领域的交流。

 

                                        第六届全国公法学博士生论坛通讯组 吕文文、骆芳菲等供稿

 

 

文章来源:明德公法网
发布时间:2011/11/9
 
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