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2011年12月7日晚，中国人民大学宪政与行政法治研究中心在明德法学楼725会议室举办当代公法学高端讲坛第二讲，中国法学会行政法学研究会副会长、国家行政学院法学部主任胡建淼教授做了题为“构建中国法律适用学的几个问题”的讲座。本次讲座由中国法学会行政法学研究会副会长、中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任莫于川教授主持，参加讲座的还有中国人民大学法学院喻文光讲师、王旭讲师。
在讲座中，胡建淼教授针对中国“法律适用学”的构建阐释了三方面的问题：
第一、为什么中国要设立法律适用学？胡建淼教授结合其多年来在行政法学术研究、法学教育及司法实务中积累的丰厚科研成果和实践经验，指出中国当前应在立法学之下构建独立的二级学科——法律适用学，以弥补目前学科设置中存在的缺陷、完善教学知识结构、应对现实中出现的法律适用及规范冲突问题。
第二、中国法律适用学研究什么？胡建淼教授提出了法律适用学的定义，并归纳出了其应具有的“二四六”理论体系，即所研究的两大方面关系（法律与事实之间的关系、法律与法律之间的关系）、四个理论板块（形式意义上的法律、法律在事实中的适用、法律之间的不一致及选择、适用法律错误的后果和责任）和六个主要规则（法律适用规则、法律不一致的判断规则、法律不一致的选择规则、法律不一致的裁决规则、适用法律错误的认定规则、适用法律错误的责任规则）。
第三、中国法律适用学面临的问题。胡建淼教授从法律适用学的角度，透过法律与事实、法律与法律两个层面，结合条文规范及实际案例，深入浅出地分析了法律位阶、法律适用的时点、法不溯及既往等一系列法律适用学的重点和疑难问题，并指出了法律适用学问题的研究价值及该领域存在的广阔学术前景。
讲座开始之前，举行了中国人民大学宪政与行政法治中心客座教授续聘仪式，莫于川教授为胡建淼教授颁发了聘书，继续聘请胡建淼教授担任中心客座教授。
本次讲座期间，还举行了宪政与行政法治研究中心2011-2012学年研究助理受聘仪式，喻文光老师为中心新任研究助理颁发了聘书。
“当代公法学高端讲坛”是中国人民大学宪政与行政法治研究中心精心打造的系列讲座，讲坛将定期邀请中国公法学者，以学术为中心，以问题为导向，开坛设讲，以友辅仁，旨在将公法精英学人的最新学思与深刻识见流布天下，嘉惠学林，启迪后学，以期为中国公法学的沉淀与表达贡献绵力。
讲 座 实 录
当代公法学高端讲坛第二讲
构建中国法律适用学的几个问题
主讲人：胡建淼教授
（2011年12月7日晚 明德法学楼725会议室）
主持人莫于川教授：各位老师、各位同学，我们中国人民大学宪政与行政法治研究中心的学术报告会现在开始。首先我们以热烈的掌声对胡老师的到来表示热烈欢迎和衷心感谢。此外我还要代表我们人民大学法学院院长韩大元教授，代表我们中心主任胡锦光教授，对胡老师的到来表示欢迎。今天胡老师报告的题目是“构建中国法律适用学的几个问题”。
胡建淼教授：今天我给大家讲的题目不是大家所熟悉的宪法与行政法的题目，而是一个跨专业的法律适用学这样一个题目。我的题目是关于构建中国法律适用学的几个问题。其实我是想讲三个问题，第一个是讲我们中国为什么要设立法律适用学，第二个是中国的法律适用学到底是个什么模样，他是一个什么样的体系结构，主要内容研究什么。最后一个问题是中国的法律适用学所面临的重要的和棘手的问题有哪些。那我会列一些题目，这些题目对你们写文章甚至是做博士论文的选题都有一定的参考意义。
莫于川教授：追问一下，这算不算是公法学的题目？
胡建淼教授：肯定是公法学的问题，待会我会讲到我认为法律适用学是一个属于宪法与行政法领域的学科。所以我的讲座会按照这样三个问题来讲，我讲的时候就不再去区别问题了。我为什么会对法律适用学感兴趣，我最早是从事行政法与行政法实务的研究，一些办案大量的问题都是法律适用问题，所以我就慢慢地跳出了行政法的范围，去研究法律适用学，我在大学里面教书，已经是二三十年了，因为我是82届毕业留校就教书的。那么我接触了不少的学生，包括在座的你们，我发现我们大学里面教给学生的一个知识结构，我们学生出去以后都会发现这个结构是不完整的，其中最不完整的就是法律适用问题，出去以后别人向你请教的都是法律适用的理论问题，他们什么证据的实务的懂得比你多，肯定不会请教你。我发现我们的学生连最基本的常识都不知道，比如说法律的优先适用问题，行政复议法和其他领域在处理事务时的一系列的复议条例的优先适用问题，那我们是适用行政复议法还是其他的，复议法是基本法，其他的都应该服从这个，其他的是特殊的，但是你们怎么判断一个法律出来了要服从其他的法律，比如有些法律中说法律中另有规定的从其规定，发现了吗？这个时候本法就是普通法了，由此引出的基本法和普通法在法律适用上的常识我们都不了解，甚至我们连最基本的诸如什么叫条、什么叫框我们都不知道。比如说法律表述我们都不懂，里面有时候是应当，有时候是必须，有时候是需要。还比如说同样一个等，可以分为等里等，等外等。你们知道什么叫“等外等”吗？例如说今天参加会议的有张三李四王五等三人，这个等是等里等。比如说今天参加会议的有张三李四王五等五十位同学，这里的等是等外等。还有法律里面常出现的依法两个字你怎么理解，有时这两个字是废话，有时依法就有特别的含义，最近《行政强制法》出来了， 里面有一个条款就有争议了，讲到对建筑的拆除分为两种，对合法建筑的拆迁依照法律给予补偿，对违章建筑的拆除，行政机关可以依法强制予以拆除。这里的“依法”是《行政强制法》里面的一个普遍授权。任何行政机关对于违章建筑都有强制拆除权。这里的“依法”是依本法，但是我看到人大法工委把它解释的不一样，行政机关的强制拆除权要依据其他法律的授权。我们学生对法律中依法两个字怎么解释还没有理论，法律里面的权力性条款，义务性条款这还好说，但还有什么但书，你们知道吗？这种概念学生很陌生没有听说过。这既不是学生也不是老师的错，这是学科设置的错。这就是法律适用学，它应该要用54个学时来讲的，我已经出书，这是中国第一部法律适用学的书，算是去尝试下这个体系。同学们，我们现在法律适用学的内容只是放在法理学里面的一个章节里面去讲述，这是远远不够的。我在写这本书的时候看了很多书，很多书把什么是法律适用学解释一下就完了，学生什么也不清楚。只有搞部门法的人才能认识到法律适用的很多问题，不进入到实务也不能发现这些问题，待会会举一些事例来说明。这是第一个理由我为什么要讲法律适用学。
第二个理由是法律制定后如何用在现实中去，我们公权力的机关在处理公务的过程遇到的两个问题，一个是法律适用问题，一个是事实问题，也就是证据问题。法律适用问题是非常广的，是方方面面都涉及到的，不只是法院行政机关，另外从学科体系和立法体系来讲也是缺了这个板块的，周光生同志创设了立法学，我就想说胡建淼同志想创建法律适用学，立法面临着两个问题，对公民是如何首发的问题，对公权力机关是如何适用的问题，所以我认为在立法学之下应该有法律适用学，我们现在立法学有了，司法学也有了，其他学科都在冒出来，但法律适用学还没有，还没有作为单独一个学科把它提出来。杂志也有了，叫《法律适用》，是最高院出版的，但他研究的是案件适用问题的。
我们已经有《中华人民共和国立法法》了，为什么我们不能有《中国人民共和国法律适用法》，所以我的新书的后面还打算附一个《中国人民共和国法律适用法建议稿》，我呼吁中国要制定这样一个法律，以解决我们遇到的理论上的问题，这就是我认为中国要建立法律适用学三个方面的理由。
那么这个“法律适用学”建立起来以后是个什么模样了，我们首先要回答什么是法律适用，我认为法律适用就是指有关国家机关根据职权基于一定的事实应用正确的法律做出一个正确决定的过程。它是国家机关的一个公法活动，这是法律适用的第一个特点，第二它的本质是基于一定的事实应用正确的法律做出一个正确决定，所以它是一个把规范与事实连接的过程。法律适用首先必须得与守法区别开来。第二要与立法区别开来，立法要解决一个上游，法律适用是一个中游，法律适用就是研究法律适用过程中规则的一个行为，这个学科的定位应该是一个公法学，《立法法》是放在宪法性的法律里面，我主张《中国人民共和国法律适用法》出台以后也应该是一个宪法性的法，这样它必然是属于公法的学科，我希望我们这个中心以后也能研究法律适用学，它本来就是属于宪法与行政法里面的。我不断地在思考法律适用学到底是一个怎样的模板，我这本书算是抛个砖，你们看看目录可以的，从头到尾读他可能要浪费时间，这是我的博士一个人挑一章写的，现在这个体系又有新的想法，“十二五”教材规划的时候我报了一个法律适用学，是北大法律出版社的。我把法律适用学的体系归纳为“二”“四”“六”：“二”是指它是研究两大关系——法律与事实之间的关系即规范与事实之间的关系，法律与法律之间的关系（适用一个事实涉及有两个或两个以上的法律规范的冲突和选择问题）。“四”指法律适用学有四个理论板块：什么是法律——不是传统意义的法律，是形式意义上的法律，研究一个完整的法律的结构，法律条文的结构；法律与事实之间的关系——什么是法律适用，就是在事实中如何适用；法律与法律之间的关系——研究法与法之间的统一性，而现实中的法与法之间的存在抵触，存在不一致时的法律选择问题，涉及各项选择原则；违法和责任问题——研究什么是适用法律错误及其后果和责任。“六”：是指法律适用学涉及到的六个主要的规则。第一：法律应用到事实中的规则。第二，判断法与法之间的不一致的认定规则。第三，法与法之间不一致的选择规则。第四，法与法之间不一致时的裁决规则。例子：《立法法》中关于部门规章和地方性法规之间冲突的适用规定。第五，怎么认定适用法律错误的认定规则。第六，责任认定规则。
下面我们将要进入今天我要讲的重要问题，那就是法律适用学建立起来后，里面有哪些问题值得我们去研究。法律适用学里面的许多问题开始一看很简单，但深入的看的话，每个问题都很研究价值，可以说法律适用学遍地是黄金。每个问题都值得研究，有很多问题都可以做博士论文的。我举个例子，是浙江发生的，在屋装避雷针是一个行政许可问题，由气象部门制定。国务院发布的规定，具有法人资格的企业都可以，但是实际中气象局不允许，“上位法制定，但是实施细则还没更改，没法适用”。上位法变更，而实施细则没有修改，实施细则的法律效力如何。所以法律位阶的问题上你可以去很好的研究。什么是法律位阶，研究它有何意义？例如《立法法》实施之前的法律位阶与《立法法》实施之后的法律位阶排列不同，《立法法》实施之后，部门规章与地方性法规处于同一位阶。这中间存在的问题：我国不是联邦制（中央和地方的权力不同），而是单一制，地方有的权力中央一定有，中央有的权力地方不一定有，将部门规章与地方性法规设定于同一位阶有问题。法律位阶的作用：依据方面的意义。优先适用方面的意义。
下面讲第二个板块的问题：法律上与事实之间的关系。法律与事实之间有很多规则是相同的，主要是在刑法里面，只是提法不一样，我们行政法里面也是从轻减轻的问题。我接过这么一个案件，关于房地产开发里面物业用房的，物业用房是业主的，它由物业公司经营，每个房产到底要拿多少比例来做物业用房，是由各个省自治区自行规定的，我们浙江是千分之三，这是一个很大的比例了。08年金融风暴，是房产市场低迷，政府把物业用房的比例降为千分之二。问题就来了，就是一个千分之一的点，里面的利润是九千万，这是很大的一个数字。房地产开发商就不干了，所以就起诉政府。这个案例就涉及法律适用上的时点问题。也就是法律适用的时间问题，时点是一个运动变化的过程。我们的司法解释对于时点也没有一个明确的理论。没有这方面的研究。谁的博士论文写《论法律适用的时点问题》，你创立一个法律时点的理论，那你就很了不起了。这就验证了我开始说的一个问题，那就是法律适用问题看似很简单的问题，都是很有研究价值的难题。这是第一个案例，我还讲一个案例，也是浙江的，关于出租车司机告政府的案件。2000年，多起出租车司机状告杭州政府。出租车要有营运证，2000年以前营运证的审批是无偿无期的（8000多辆），2000年以后杭州政府对出租车营运证进行拍卖，有运营期限（5000多辆），拍卖去的营运证的司机认为此为不公平竞争，杭州市政府做出公告决定将之前的无偿无期的营运证的出租车司机变更为有偿有期，旧营运证的出租车司机不符，联名状告政府。案件焦点：杭州市政府的这个公告是否涉及法不溯及既往问题。目前我国纯粹研究法不溯及既往的基本空白，德国的理论涉及较多。最后我写了一篇论文《有关法律不溯及既往的的若干问题》。“立法溯及（法律明文规定），执法溯及（法律不明文规定，由执法部门在实践中）规定”，在国际上，立法溯及是许可的，执法溯及是不允许的。溯及的时候溯及的是主体，还是溯及的是行为（一次性行为）。主体不可分，而行为可分，可分为溯及之前的行为和溯及之后的行为。所以法律适用溯及的是行为而非主体。权利理论没有比民法研究的更透彻的了，行为理论没有比刑法研究的更透彻了。行政法教科书中创建了权利理论，提出了行为权能和行政权能的概念。建议公法学者想刑法和民法两大部门法学习，行政法还没有自己的理论，我们的行政法是行政官员的工作语言，行政决策是一个管理学的概念，不是法学的概念。针对连续性行为的适用又有不同。德国法律有规定，连续性行为过程中新法生效，新法生效后的行为适用新法——假溯及，新法生效之前的行为不再适用——真溯及。在前面的出租车案件中，新规定生效后应该交费，属于使用收费，主体未变更；生效之前的费用不应当补交。这是合法的，在德国法就叫假溯及。
第三个板块是法与法之间的关系。什么是法与法之间的抵触？标准是什么，没有人来专门研究？其实这是一个很复杂的问题。至今为止只有最高法行政庭的一个会议纪要中有涉及到抵触问题的十种类型。但这里只是一个纯理论的逻辑推理，并且有很多是交叉重合的。正确的方法是应该在实务中提炼什么是法与法的抵触。最高院的孔祥军研究法律适用学是走在前面的，他有一套叫法律方法论的丛书，他认为纵向的法之间较抵触，横向的法之间叫不一致。但我要问纵向的法之间就没有不一致了？现在的抵触有两种理解，一种是按照他的理解，一种是横向的不一致是轻微的，纵向的是严重的深层次的冲突。法与法不一致了，我们适用的是选择原则，如“特别法优于一般法”，“后法优于先法如何区分”等等。但每一样规则都没有研究透，我举一个例子，“特别法优于一般法”适用的条件是什么，是同一机关指定的法。怎样理解同一机关？很多人误解为同一法律位阶的机关。全国人大及其常委会是不是同一机关？所谓“特别”和“一般”，你怎样理解，这两者是相对的， B法相对于A法是特别法，而针对C法则可能是一般法，不应在一个平面中研究。法律适用规则之间还有适用规则，它们不是一个平面上的关系。
莫于川教授：下面我们请喻文光讲师、王旭讲师做一下简单的点评。
喻文光讲师：非常感谢胡老师的报告。胡老师的报告的内容非常详实，而且讲解深入浅出。我想对我、对同学们来说，还有对我国的法制建设来说都是有非常重要意义的。对我个人来说最有意义的就是胡老师说的理论要与实践有效结合，研究部门法要从实践中分析问题，从实践中提升理论。从简单的问题入手，发现深层次地问题并反馈到理论研究中。对于我国的法制建设来说胡老师开创性的研究值得学习。今年3月宣布我国社会主义法律体系形成，该法律体系形成之后更主要的问题就是如何适用问题。我要提的问题是：面对法律冲突时，在选择适用某一法律规范时，在考察不同法律规范的价值追求时如何取舍，各种价值之间如何去衡量，因为不同的法律规范的价值追求是不同。
胡建淼教授：在法律适用中是否考虑价值，价值更对的应该是在立法中规定，而不应在法律适用中去规定。在适用过程中，若有规定则按规定处理。胡所讲的法律适用是形式上的法律，暂时不考虑价值上的冲突，否则在实际适用中可能会出现混乱。
王旭讲师：一、法律适用学的价值具有两个层次的，一种具有战略意义的价值，一种是对学者的研究价值。二、法律适用学的颠覆性。颠覆了日常思维的习惯，在行政法研究中要重新思考通说的正确性。三、法律适用学的体系化是面向实践的，是具有生命力的学说。
提问环节：
Q：法律适用学与法律解释学的关系是什么？
A：法律适用学与法律解释学的关系，法律适用学的前提是对法律的解释，也可以将法律解释学放入法律适用学的范围；但是构建法律适用学的前提是法律规定都非常明确，不存在法律解释的空间，在这个意义上法律解释学不包含在法律适用学中。
Q：物业用房案最终适用哪个法律？
A：行为依据法与行为处理法有时并不是吻合的，有一定差异。判断相对人的行为要看规定行为人的准则，判断行政机关的行为要看规定行政机关的准则。针对物业用房案的法律意见是主张适用新法。在来得及适用更公正的新法时，应当适用新法。
Q：《治安管理处罚法》里面有一条明确规定，本法有规定的，一律适用本法，本法没有规定的一律适用《行政处罚法》，但是关于对当场收缴的罚款的规定，《行政处罚法》、《治安管理处罚法》和《道交法》的规定可以当场收缴罚款的数额都不一样，《治安管理处罚法》的这条规定是否妥当？《行政处罚法》是全国人大制定的法律，属于基本法律，《治安管理处罚法》是全国人大常委会制定的法律，两者属于不同位阶。
A：你这个问题是一个很典型的法律适用的案例，你更使我坚信法律适用学的研究价值很大，你的问题设计法律适用上两个方面的问题，第一全国人大及其常委会制定的法律输不输于上位法和下位法的关系，第二就是《治安管理处罚法》与《行政处罚法》是不是属于一般法与特别法的关系问题。对于第一个关系我个人是主张全国人大制定的基本法与人大常委会制定的一般法的概念依然存在，《立法法》的语言叫做基本法与其他法，在《立法法》上没有区别上下位。目前来说他们是属于同位法的关系，既然是同位法就涉及到特别法与一般法的关系。从立法学的角度分析，《行政处罚法》与《治安管理处罚法》应该属于同一位阶的法律，在法律适用时应适用特别法优于一般法的规则。两者不属于上下位阶的法律，根据《立法法》的规定，法律、法规不得与基本法相冲突。有时法律自身条文中有规定“其他法律法规另有规定的，从其规定”，此时，该法律在该条规定就成为补充法，及时其本身是基本法律，在出现适用该条的法律事实时，还应适用其他法律的规定。
Q：胡老师我想问的问题的是在您的体系中，“六个规则”中的第三个选择规则和第四个裁决规则，裁决规则是否可以作为选择规则的前提？
A：你这个问题提的很好，可能是我没讲明白，你把我讲的裁决理解为是法律适用机关在选择法律时的裁决关系了。其实我讲的裁决不是执法部门在处理实践问题中的裁决，而是由哪一个机关最终裁决应该适用哪个法律规定。这是一种特殊的裁决，是一种解决纠纷的机制。
（根据录音整理，未经本人审订） |
