|
权证发行价款非证交收入 所得不可减除履约避险损失 释 693：不违宪
法源编辑室/ 2011-12-09
针对认购（售）权证发行价款非证券交易收入以及履约或避险交易损失不可以从应税所得减除的认定，司法院大法官今（九）日举行第一三八二次会议作成释字第６９３号解释认为，发行价款是权利金收入，而不是证券交易收入，不适用所得税法第４条之１所称证券交易，且权证发行后的证券交易所得，依该条规定不列应税所得，所以履约或避险交易损失也不能从应税所得中减除，与宪法第１９条租税法律主义并无抵触。
证券公司因发行认购（售）权证，在办理年度营利事业所得税结算申报时，经稽征机关依财政部８６年１２月１１日台财税第８６１９２２４６４号函及财政部８６年７月３１日台财税第８６１９０９３１１号函，认为认购（售）权证所取得的发行价款是权利金收入而不是证券交易所得，及避险部位证券交易损失不可以从应税所得中减除，而分别调增证券公司的应税所得以及否准就发行后的交易损失在应税所得减除，因此，认为财政部二函释，有抵触宪法第１９条疑义，而声请解释。
大法官释字第６９３号解释认为，发行认购（售）权证的收入是否课征所得税，在于发行交易是否为所得税法第４条之１限于买卖已发行的有价证券的证券交易。而且发行认购（售）权证的交易与买卖认购（售）权证不同，不用课征证券交易税，如果因发行交易而有收入，则应依所得税法其他规定计算其所得并课征所得税。所以，财政部８６年１２月１１日台财税第８６１９２２４６４号函，指发行价款系权利金收入，而非属证券交易收入，无同法第４条之１的适用，符合一般法律解释方法，并未增加法律所未规定的租税义务。
另外，在九十六年七月十一日增列所得税法第２４条之２排除同法第４条之１特别规定的适用，回归同法第２４条第１项前段，计算营利事业所得以前，认购（售）权证发行后，发行人为履行或为准备履行避险约定的权证债务所为的相关证券交易，原本应依同法第２４条第１项前段规定，计算营利事业所得。但是七十八年十二月三十日增订同法第４条之１就证券交易所得已另设特别规定，停止课征证券交易所得税，则认购（售）权证发行后相关的证券交易所得，就不能列为应税所得课征所得税；所以，与发行认购（售）权证后履约或避险交易的相关证券交易损失，也不能从应税所得中减除。
此外，所得税法第４条之１停征证券交易所得税，是为简化证券交易所得稽征手续并予合理课征，因此，财政部８６年１２月１１日台财税第８６１９２２４６４号函及财政部８６年７月３１日台财税第８６１９０９３１１号函，阐明认购（售）权证的发行人，应依同法第４条之１规定，免征证券交易所得税，也不能减除证券交易损失，符合一般法律解释方法，无违宪法第１９条的租税法律主义。而且所有其他有证券交易所得的个人及营利事业，适用该条时，也没有规定可以为不同处理，所以不生违反量能课税造成抵触宪法第７条平等原则的问题。
司法院大法官解释第 693 号
发文单位：司法院
解释字号：释字第 693 号
解释公布尔日期
民国 100年12月9日
解释争点：1.认购（售）权证发行价款非证券交易收入2.履约或避险交易损失不得自应税所得减除之认定，违宪？
解释文
财政部中华民国八十六年十二月十一日台财税第八六一九二二四六四号函前段谓：「认购（售）权证发行人于发行时所取得之发行价款，系属权利金收入」，意指该发行价款系权利金收入，而非属证券交易收入，无所得税法第四条之一之适用，与宪法第十九条之租税法律主义尚无违背。
同函中段谓：「认购（售）权证发行人于发行后，因投资人行使权利而售出或购入标的股票产生之证券交易所得或损失，应于履约时认列损益，并依所得税法第四条之一规定办理。」及财政部八十六年七月三十一日台财税第八六一九０九三一一号函称：「认购（售）权证持有人如于某一时间或特定到期日，以现金方式结算者……并依前开所得税法规定停止课征所得税。」与宪法第十九条之租税法律主义并无抵触，亦不生违反宪法第七条平等原则之问题。
理由书
宪法第十九条规定，人民有依法律纳税之义务，系指国家课人民以缴纳税捐之义务或给予人民减免税捐之优惠时，应就租税主体、租税客体、租税客体对租税主体之归属、税基、税率、纳税方法及纳税期间等租税构成要件，以法律定之。惟主管机关于职权范围内适用之法律条文，本于法定职权就相关规定予以阐释，如系秉持宪法原则及相关之立法意旨，遵守一般法律解释方法为之，即与租税法律主义无违（本院释字第六二二号、第六六０号、第六八五号解释参照）。
主管机关核准发行之认购(售)权证，系指标的证券发行公司以外之第三者所发行表彰认购(售)权证持有人于履约期间内或特定到期日，有权按约定履约价格向发行人购入或售出标的证券，或以现金结算方式收取差价之有价证券(发行人申请发行认购(售)权证处理准则第二点第二项)。是认购（售）权证系表彰证券买卖选择权之有价证券，其发行人将该权证交付后尚负有履行该权证所载选择权债务之义务，此与发行后之权证持有人卖出该权证，仅负将该权证交付买受人之义务不同。
发行认购（售）权证之收入是否课征所得税，关键在于该发行交易是否为所得税法第四条之一：「自中华民国七十九年一月一日起，证券交易所得停止课征所得税，证券交易损失亦不得自所得额中减除。」所称之「证券交易」。查所得税法第四条之一停征证券交易所得税之立法理由，系为简化证券交易所得之稽征手续并予合理课征，以修正证券交易税条例提高证券交易税税率方式，将原应并入所得总额课征所得税之证券交易所得税停止课征。而依证券交易税条例第一条第一项规定，仅就买卖已发行之有价证券课征证券交易税，足见所得税法第四条之一所称之证券交易，亦应限于买卖已发行之有价证券，始符合该条以证券交易税取代证券交易所得税之意旨。发行认购（售）权证之交易与买卖认购（售）权证不同，自无庸课征证券交易税（证券交易税条例实施注意事项第二点参照），若因发行交易而有收入，则应依所得税法其他规定计算其所得并课征所得税。财政部八十六年十二月十一日台财税第八六一九二二四六四号函（下称系争函一）前段谓：「认购（售）权证发行人于发行时所取得之发行价款，系属权利金收入」，意指该发行价款系权利金收入，而非属证券交易收入，无所得税法第四条之一之适用，符合一般法律解释方法，并未增加法律所未规定之租税义务，与宪法第十九条之租税法律主义尚无违背。
至认购（售）权证发行后，发行人为履行或为准备履行（避险）约定之权证债务所为之相关证券交易（以下简称履约或避险交易），其所得如何课征所得税，则应依所得税法之规定办理。所得税法第二十四条第一项前段规定：「营利事业所得之计算，以其本年度收入总额减除各项成本费用、损失及税捐后之纯益额为所得额。」是认购（售）权证发行人履约或避险交易之收入或支出，原应依前开规定合并其他收入支出计算营利事业全年课税所得。惟七十八年十二月三十日增订同法第四条之一规定，既就证券交易之所得已另设特别规定，停止课征证券交易所得税，则认购（售）权证发行后相关之证券交易所得，即不得列为应税所得课征所得税；相应于此，与发行认购（售）权证后履约或避险交易之相关证券交易损失，亦不得将其自应税所得中减除。此亦即须俟九十六年七月十一日增订所得税法第二十四条之二第一项前段，排除同法第四条之一特别规定之适用，发行认购（售）权证始得回归同法第二十四条第一项前段，其相关证券买卖之收入均应并计课税、损失亦均应减除之常态规定之故。系争函一中段：「认购（售）权证发行人于发行后，因投资人行使权利而售出或购入标的股票产生之证券交易所得或损失，应于履约时认列损益，并依所得税法第四条之一规定办理。」及财政部八十六年七月三十一日台财税第八六一九０九三一一号函（下称系争函二）：「认购（售）权证持有人如于某一时间或特定到期日，以现金方式结算者⋯⋯并依前开所得税法规定停止课征所得税。」（后函业经财政部一００年十一月十六日台财税字第一００００四００二六０号令废止）均核与所得税法增订第二十四条之二以前之相关规定之意旨无违，符合一般法律解释方法，亦未增加法律所无之租税义务，无违宪法第十九条之租税法律主义。
有证券交易所得而不课征所得税，为有所得即应课征所得税之例外，其目的为以税代税业如前述，非在实现量能课税。系争函一中段及系争函二阐明认购（售）权证之发行人，应依所得税法第四条之一规定，免征证券交易所得税，亦不得减除证券交易损失。而所有其他有证券交易所得之个人及营利事业，适用所得税法第四条之一时，并未规定得为不同之处理，故亦不生该二函违反量能课税致抵触宪法上平等原则之问题。
本件声请人声请意旨另认为，关于认购（售）权证发行人于发行时自行认购其发行之权证，并无系争函一前段所称权利金收入，以及认为所得税法第四条之一规定、行政法院（现改制为最高行政法院）六十二年判字第九六号判例亦有违宪疑义等语。查其所陈，仅系争执法院认事用法之不当，并未具体指摘前开函释、规定及判例究有如何抵触宪法之疑义。依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款及第三项之规定，此等部分之声请，均应不受理，并此指明。
大法官会议主席 大法官 赖浩敏
大法官 苏永钦
林锡尧
池启明
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
陈碧玉
黄玺君
罗昌发
司法院释字第693号解释事实摘要
所得税法第4条之1规定，自79年1月1日起，证券交易所得停征所得税，证券交易损失亦不得自所得额中减除。又财政部86年12月11日台财税第861922464号函谓：「认购（售）权证发行人于发行时所取得之发行价款，系属权利金收入」「认购（售）权证发行人于发行后，因投资人行使权利而售出或购入标的股票产生之证券交易所得或损失，应于履约时认列损益，并依所得税法第4条之1规定办理。」86年7月31日台财税第861909311号函亦称：「认购（售）权证持有人如于某一时间或特定到期日，以现金方式结算者……并依前开所得税法规定停止课征所得税。」
本案声请人兆丰证劵等13家公司因发行认购（售）权证，于办理年度营利事业所得税结算申报时，经台北市国税局依上开财政部函释，认发行人于发行认购（售）权证时所取得之发行价款系权利金收入而非证券交易所得，及避险部位证券交易损失不得自应税所得中减除，分别予以调增应税所得、否准就发行后之交易损失于应税所得减除。声请人不服，提起行政诉讼，均遭驳回确定，爰认上开财政部二函释，有抵触宪法疑义，分别声请解释，经合并审理。
新闻稿、意见书、抄本(含解释文、理由书、意见书、声请书及其附件)
苏大法官永钦提出之协同意见书
蔡大法官清游提出之部分协同意见书
罗大法官昌发提出之部分不同意见书
黄大法官茂荣、叶大法官百修及陈大法官碧玉共同提出之不同意见书
协同意见书 大法官 苏永钦
本案所涉认购（售）权证交易所得如何课征营业所得税的问题，在民国九十六年
修改所得税法增列第二十四条之二（下称所得税法第二十四条之二）以前，一直适用
的财政部行政解释八十六年十二月十一日台财税第八六一九二二四六四号函及同年的
台财税第八六一九○九三一一号函（下并称系争函释），引发是否违宪的争议，共合
并了四十件声请案作成本解释，本席对于多数意见认定系争函释均未违反租税法律主
义及平等原则的结论敬表赞同，但解释理由的论述较为简略，特从方法上对本席所以
赞同的主要考虑作一说明。
一、从租税法律主义的宪政意义定位税法的司法审查
宪法第十九条一方面把纳税规定为人民的基本义务，一如基本权利，皆为共
营国家生活所订「社会契约」的一部分，另一方面明定纳税应「依法律」，其目
的即在确保国家实现国民意志所需的财源，取之于民并用之于民。简言之，国民
意志的形成必经由国民定期改选的国会，先以法律为对政府长期的指示及授权，
再由政府制订政策及预算为短期的优先次序分配，政府不仅须就其政策及预算报
告国会并对国会负责（宪法第五十七条），法律案及预算案更要经过国会议决（
宪法第六十三条）。但凡百施政如逐一筹措财源，显然无法达到国家财政所要求
的最低效率，只有以经常、无对价稽征方式收取的租税为支应施政的主要、稳定
财源，此所以我国宪法特将纳税定为人民的基本义务，以与一般法律创设的义务
区隔。而强调纳税必须依法，其意义即在确保监督政府政策及预算的国会，在此
一主要财源的开辟和关闭上也要有完整的管控权，任何税捐只要未经国会以法律
议决，都不可向人民开征。只要国会能控制财源，并在政策与预算上反映多数民
意，防止行政部门滥权或浪费，应该就可以大体落实取之于民用之于民的理想。
租税法律主义所依存的民主宪政体制，是司法机关审查租税法制时必须正确
认知的前提。此所以司法审查的首要任务即在拴紧此一行政立法互动的纽带，使
形成租税义务的主要决定必须由国会自己做成，而不能轻易委诸行政部门，或听
任行政部门便宜行事，掏空纳税人的荷包。惟此时尚应视审查标的，注意司法权
的内部分权，使大法官与普通法院的分工达到功能最适。在租税法律主义这样形
式的、程序的管控之外，如何基于宪法其他规范原则对税法作进一步的、实质的
审查，自然也是司法机关无可回避的任务，但此时仍应从前述宪政体制的宏观理
解去寻找合理的切入点，避免打乱了司法与立法、行政权的基本分工。
二、从司法权的内部分权看租税法律主义的审查方法
租税法律主义的控制，有其宏观与微观的面向。宏观控制的重点在于防止行
政权对于立法权的侵蚀，或立法权不当的委托行政权决定税法的核心事项，以确
保前述国会保留的宪法意旨。后者为对立法权的控制，依宪法第一百七十一条仅
能由本院来作认定。前者为对行政权的控制，一方面行政部门依法律授权所做补
充（法规命令）不得逾越授权范围，另一方面行政部门基于职权对于法律的解释
（行政规则）也必须符合稳妥的解释方法。就此部分，在现行法制下不仅本院得
依声请以该行政命令为本案的解释标的（如释字第四一五号、第六一五号解释对
法规命令的审查，释字第六四○号、第六八五号解释对行政规则的审查），行政
法院也可以在审判中以其为先决问题为附带的审查认定，而于确认已逾越法律或
违反法律解释方法时，在该案件中不予适用，本院和行政法院的审查可说处于竞
合的状态，仅效力不同而已。惟法规命令在立法院职权行使法建立国会强制事后
审查制度（第六十至六十三条）后，司法审查认定违宪的正当性已大幅降低，在
立法审查不认为该法规命令逾越授权或抵触母法的情形，本院仅得再就该法规命
令是否实质上已经逾越立法院「得授权」的范围加以审查，在确认已经逾越的情
形，仍可不受立法院审查结果的拘束，认定违反法律保留原则（在税法则为违反
租税法律主义）。而行政规则有无违反解释方法的审查，其性质又属单纯合法性
的审查，与有无违反平等原则、比例原则等实质宪法原则的审查不同，本院原则
上即应尊重有最终释法权的终审法院。在终审法院未认定其违反解释方法的情形
，除非可从特殊宪法观点发现解释上的瑕疵，不应轻易作相反的认定。至于微观
的控制，则指具体行政行为有无违法的审查，应由行政法院独占，非本院所能置
喙。
本案并无所得税法应规定而不当委诸行政命令补充的问题，系争函释不论就
认购（售）权证发行的交易性质上是否属于证券交易，而应免征证券交易所得税
，或不属于证券交易，其对价属权利金性质而应课征所得税的部分；或就其发行
后发行人所为避险性证券交易，其损益的认列是否应依所得税法第四条之一一并
排除，或仍应回归同法第二十四条认列损益的部分，都属法律适用的争议，不仅
非本院独占审查的事项，且本院也只能为单纯解释方法的审查，既经最高行政法
院认定并无违反母法之处而予适用，本院除非能论证该解释方法明显忽略了某些
宪法观点，原则上即应尊重最高行政法院的见解。故多数意见认定函释符合一般
法律解释方法而未违反租税法律原则，结论可说十分稳妥。
三、租税法制核心的审查无关基本权限制与比例原则
本席在第六八八号解释所提协同意见书已就基本义务的具体化逻辑上应不等
同于基本权的限制，从而也无比例原则适用的看法有所论述，如果进一步认知租
税乃为支应整体施政的主要财源，如有不足国会只有另辟税种以为支应，负担者
仍为所有纳税人，而其背后也仍然是支应施政的「整体」目的，无特定可对应的
使用目的，即知其妥适与否的管控，主要应由行政立法部门通过对话与妥协去作
政治的决定，从而与宪法第二十三条是从保障特定基本权的角度去管控「个别」
公权力行为，无法相提并论。就特定税法开辟的税种，及其所定税基、税率或免
税事项，去用特定基本权限制的观点，如财产权或营业自由，作比例原则的审查
，如果不是太宽─因为一律都可以用整体施政需要来合理化，就是太严─除了特
别公课性质的税种外都无可用以合理化的具体公共利益；这样的审查可说无任何
实益，徒然降低了比例原则操作的严谨性。适合从基本权限制的角度去作审查的
，应仅限于租税法制中不属于纳税义务核心内涵而仅为配套或技术性规定的部分
，如罚则或其他不在狭义租税法律主义指涉范畴、但仍属一般法律保留原则所及
的法律规定，或补充性的行政命令。由此可知，司法机关纵使有意在租税法律主
义以外，另觅比较实质的宪法规范来管控租税法制的发展，方法上仍不能任意假
借，过去偶见以比例原则作虚应故事的审查之例，即值得深思。
从这个角度来看本案，系争函释都是有关营业所得税课税范围的行政解释，
属于对特定租税义务的再具体化，原则上即不能认其为基本权的限制。因此本件
解释未从财产权或营业自由限制的观点对系争函释作比例原则的审查，不仅符合
我国宪法将基本义务与基本权并列的意旨，也可避免以空泛、不对称的比例权衡
淆乱了司法与行政立法的分权，十分正确。
四、如何引进财政学的公平理论以合理强化司法控制
在租税法律主义和比例原则的审查空间都有其分权上的限制时，本院面对众
多名目的税捐能否在宪法上找到其他稳妥的审查基础，攸关现代租税国家的建构
甚巨。财政学对于租税公平本有丰富的讨论，如何将财政学上得到普遍认同的规
范性原则，在与宪法文本兼容、且无淆乱民主分权体制之虞的情形下转化为宪法
规范的内涵，正是本席提出部门宪法理论所推广的一种思维。本院的解释实务，
曾两度把财政学上认同的量能课税原则当成审查税法的宪法原则（本院释字第五
六五、五九七号解释参照），但都只是附带的提及，而未对其内涵作深入阐述，
本号解释再度提及量能课税原则，有必要对其意义略作说明。
财政学在探讨租税公平时，先区分绝对与相对公平，前者仅在每人缴纳同额
税款的人头税（poll tax）庶几近乎，后者则把纳税人的差异性纳入考虑而定其
税额，一如宪法上平等原则所区分的形式与实质平等，而正如宪法上一贯本于实
质平等，财政学一般也是从相对公平出发，进一步探讨其内涵。最主要的两个标
准，就是受益原则（benefit-received principle）与量能原则（
ability-to-pay principle），前者衡量的是纳税人负担的税捐和从政府分配到
的利益，是不是相当；后者衡量的是纳税人负担的税捐和其纳税的条件、经济能
力是不是相当；一着眼于施与受之间的公平，一着眼于不同纳税人间负担的公平
。由于租税的稽征原则上不与国家施政的支出对应，已如前述，受益原则只在例
外情形可以操作（特别公课），量能课税转化为宪法上的一般课税原则，就比较
值得探讨，宪法文本提供的基础，最接近者自然就是第七条的平等原则。
五、以平等原则为基础可能发展的两种量能课税类型
本院过去解释所阐释的平等原则，本来即要求相同者相同对待，不同者不同
对待，而对于法律规范呈现的任何形式上的差别待遇，必须审究其区隔因素与该
规范所考虑的公共利益有何关联，并依规范目的在宪法上的重要性而定该关联性
的审查标准（合理还是实质关连）。反之，对于形式尚未呈现差别待遇，而主张
实质上受到不公平对待的人民，也应审究宪法上有无课与积极区隔的义务。财政
学上所探讨的量能，通常是以所得为衡量的能，但也有加上「工资率」或「效用
」来衡量其能者，对于公平的实现自然更为周延。以所得来衡量纳税的能力，又
可分为水平和垂直的两种量能，前者其实指的就是相同者相同待之，对于没有区
分必要者，比如境内所得和境外所得，应以相同方式课税，才算公平。后者则指
不同者不同待之，所得既有明显的高低差别，即应对高所得者课以较高税率的税
，才算公平。至于垂直公平的实现，又有线型累进所得税、负所得税以及边际税
率累进的所得税等不同的课征方式。但垂直的量能，其实已在追求某种合理的所
得重分配，而与我国宪法宣示的民生主义理想若合符节，是社会的平等，而非个
人的平等。如何建立操作的标准，显然要复杂得多。足见财政学上所称的量能原
则和本院从宪法第七条平等原则规定发展出来的操作方式，确有其暗相契合之处
。
本件解释理由书第五段认为系争函释「阐明认购（售）权证之发行人，应依
所得税法第四条之一规定，免征证券交易所得税，亦不得减除证券交易损失。而
所有其他有证券交易所得之个人及营利事业，适用所得税法第四条之一时，并未
规定得为不同之处理，故亦不生该二函违反量能课税致抵触宪法上平等原则之问
题。」是从平等原则引伸出量能课税原则而用之于所得税法。这里所称的量能是
前述水平的量能─相同所得应纳相同的税，和垂直的量能无关，得到无违的结论
，道理也很清楚。未来可否以宪法第七条为依据，至少就直接税性质的所得税，
再引进垂直的量能原则，以建立最低的累进课税要求，应视理论发展的成熟度而
定，但此时需另觅积极区隔的宪法义务作为基础，可能就是宪法第一百四十二条
宣示的民生主义经济体制。
六、有无可能在平等原则外发展独立的量能课税原则
从纳税人负担切入的量能课税原则，除了通过纳税人间纳税能力的比较而和
宪法上的平等原则结合外，单从个别纳税人负担的限度，能不能和其他的宪法规
范结合，转化财政学上的应然为宪法上的应然，在我国税法学者中也已有若干讨
论。本席认为，在宪法上讨论国家对人民的社会给付义务，也就是第十五条宣示
的人民生存权时，常有所谓财政能力保留的说法，本院释字第四八五号解释即明
确指出：「鉴于国家资源有限，有关社会政策之立法，必须考虑国家之经济及财
政状况。」便是指对国家的「量能」。相对于此，人民对国家负担的租税给付义
务，应该也有纳税能力的保留，才是合理的租税国家。国家的能与人民的能之间
，本来就有微妙的牵连关系。推到极致，国家若要近于无限的提供各种福利，如
果宪法不是采高度社会主义的体制，非藉租税上的「横征暴敛」实不可能竟功，
其结果是一进一出，扩大一能必以逾越另一能的界线为代价，人民未必能得到较
多的实质福利，只会造成大量财产利益在国家和人民之间移动，徒然制造极庞大
的稽征和分配成本，在利益移动过程浪费了大量资源而已，应该不符合宪法的意
旨。反之亦然，过度限制人民纳税的上限也可能使国家的施政能力萎缩，而造成
宪法照顾义务的给付不能。所以在解释提到国家的量能时，此一针对人民纳税能
力的量能原则也就不远了，只是其具体内涵，仍有待就宪法条文作更细致的爬网
，并与财政学上的公平理论来回比对。
从宪法对于经济─社会基本权的保障（宪法第十五条），以及经济─社会基
本国策的规定（宪法第一百四十二条至第一百五十七条）综合而观，与我国宪法
比较兼容的社会市场经济体制，应使人民保有基本生活的所需，乃至维系市场动
能的必要利得，从这个角度思考，则量能课税原则确有可能跳出平等原则的框架
，而在人民纳税义务和生存权、经济社会基本体制的调合上，找到另一个转化为
宪法应然的理论基础。比如针对个人综合所得税设计的免税额与扣除额，至少就
其反映生活必需的部分，可认为有从生存权引伸的量能课税原则，在宪法的解释
上，不啻以量能课税为调和人民纳税义务（国家的课税高权）与生存权（国家的
给付生存保障义务）的原则，这也是财政学上有关所得税理论最有共识的部分，
不论重视经济发展、排斥以税来实现所得重分配的 John S. Mill ，或主张高度
累进、重课财产所得的 A. Wagner，就此都持相同的看法。又譬如在充分考虑相
关因素后，对某些直接影响市场经济发展的税种，从宪法有关社会经济体制的规
定引伸出不得扼杀市场生机的课税界线（Verbot der Erdrosselungssteuer）。
财政学上自以 Mill 的理论较能支持这样的原则，但在可操作性上，还远不如基
本生活所需的界线那样明确，则不待言。
从单纯负担能力角度理解的量能原则来看本案，当然还有一些可作延伸性思
考之处。认购（售）权证发行后发行人必须作的避险性证券交易，其交易所生成
本、费用和损失，在财务上当然要认列，才能正确评估权证交易整体的盈亏，企
业的会计部门绝对不会因为所得税法第四条之一的排除认列而有不同的作法。此
一税务会计的特别处理造成其与财务会计上的不一致（前者将避险交易的损益归
零，后者则如实认列），可否认为已「违反」所得税法第二十四条，方法上其实
仅有特别法优于普通法的问题，最多只是法律解释上的不同而已。此处值得讨论
的是，所得税法第二十四条的以净额应税规定，是否寓有前述意义的量能原则，
从而其违反已不只是法律解释问题，而有立法裁量界线的问题。净额原则可以作
为计算实际纳税能力的基础，尚不等同于纳税能力，这一点应无可置疑，因此从
法律位阶的净额原则的违反，当然还不能跳到量能原则的违反。又此处所说的量
能原则，如果是建立在生存权保障的基础上，就必须考虑我国所得税法的一个特
色，即把个人所得税和营业（公司）所得税一并规定，后者没有宪法生存权保障
的问题。比较可能找到的规范基础，反而是为保障市场经济体制而禁止扼杀市场
生机的原则。但此一原则到目前为止不仅欠缺可操作的标准，尤其不能不考虑的
是，市场的生机之维持在于市场参与者响应市场变化的能力，包括政府为引导市
场而介入的各种政策措施，企业的对策也是此一能力的表现，只有当企业毫无回
旋空间而只能接受课税，以致市场奄奄一息时，才可能认定此一租税介入有扼杀
市场生机之虞，而违反了量能课税原则。系争函释原为落实所得税法第四条之一
免征证券交易所得税的规定，该规定原本正好是为了避免扼杀证券交易市场的生
机，才在当时的经济情势下选择以证券交易税来替代证券交易所得税，没有任何
事实显示相关规定产生了扼杀证券交易市场生机的反效果（有争议的是租税公平
的问题）。至于认购（售）权证交易的市场，同样没有任何事实显示因为此一落
实所得税法第四条之一的系争函释，而产生市场生机受到扼杀的结果。道理其实
不难明了，就是市场参与者仍有足够响应此一租税介入的空间。证券公司经营权
证交易的营业模式，主要在安排权利金（x） 、履约价（y） 与避险损益（z）
这三个变项，以调配收入、成本与风险，使利益最大化。在国家管制的方式为所
得税法第二十四条连结第四条之一的规范模式时，因为避险的证券交易损益都不
能并计，证券公司应该会发展出一套风险最小的营业模式（x, y, z）， 比如降
低 z 而提高 x 与 y 的操作，尽量使 z=0。同样的，当政府决定针对认购（
售）权证市场排除避险性证券交易免征所得税的规定（增订所得税法第二十四条
之二），以激励避险交易的操作，便于勾稽财务与税务会计时，发行公司也当然
会改采更为积极的避险措施，即使因此使 z<0 的机会大增。足见上有政策（规
范模式），下就有对策（营业模式），对于市场参与者而言，课税方式纵有不利
，因避税（不能与逃税或节税混为一谈）弹性非常大，仍然不会发生违反量能课
税的问题。
所得税法的净额原则也会让人联想到租税理论中的树果原则（fruit and
tree doctrine） ，也就是课税应该摘果不伐树，其内涵应包括两点：一、仅以
源源不息的产出为税基；二、不摘他树之果（美国最高法院的著名案例 LUCAS
v. EARL, 281 U.S. 111（1930）） 。但不仅树果原则要转化为宪法的应然─另
一种意义的量能课税─，还需要相当严谨的宪法论证，净额原则本身离树果原则
也有不小的距离。更不要说在所得税法的领域，树果原则用在个人所得税时，碰
到采综合而非分离所得税制的国家，树和果都不容易认定。用在营业所得税，技
术的困难度更高。
综上所述，本案不是不能从量能课税的角度作更深入的思考，但可能的审查
基础都还不成熟，因此本件解释仅驻足于平等原则的水平量能，实在是良有以也
。
部分协同意见书 大法官 蔡清游
本号解释认为，财政部中华民国八十六年十二月十一日台财税字第八六一九二二
四六四号函前段谓，认购（售）权证发行人于发行时所取得之发行价款，系属权利金
收入部分，与宪法第十九条之租税法律主义尚无违背；上开函中段谓，认购（售）权
证发行人于发行后，因投资人行使权利而售出或购入标的股票产生之证券交易所得或
损失，应于履约时认列损益，并依所得税法第四条之一规定办理部分（下称系争函一
中段），及财政部八十六年七月三十一日台财税字第八六一九○九三一一号函谓，认
购（售）权证持有人如于某一时间或特定到期日，以现金方式结算者……并依前开所
得税法规定停止课征所得税部分（下称系争函二），与宪法第十九条之租税法律主义
并无抵触，亦不生违反宪法第七条平等原则之问题，本席敬表同意，惟关于系争函一
中段及系争函二不生违反平等原则部分，本席认为理由尚有待补充之处，爰提出部分
协同意见书。
一、本号解释之声请件数（包括首案及并案件数）共计四十件，大部分之声请人主张
系争函一中段及系争函二违反宪法第七条平等原则，其理由除谓系争函一中段及
系争函二认购（售）权证发行后之避险交易，其交易损失不得依所得税法第二十
四条第一项前段规定，作为权利金收入之减项，致使权证发行人负有更重之租税
负担，有违量能课税及实质课税之租税公平原则外，另主张国内权证发行人不得
将避险损失列为权证发行之成本费用，仅得减除少量之权证销售管理费用，导致
权证之课税税基几乎为全数之发行价金，此与外资券商发行认购（售）权证所须
避险部位之操作，财政部同意外资券商适用所得税法第二十五条第一项规定，仅
须依其收入之百分之十五推计课税，致外资券商仅须负担权证交易毛收入百分之
三点七五，对于性质相同之权证交易，外资券商与国内券商竟负担显不相称之税
负，违反宪法第七条之平等原则等语。
二、诚如多数意见所认，认购（售）权证发行人履约或避险交易之收入或支出，本应
依所得税法第二十四条第一项前段之规定，合并其他收入支出计算营利事业全年
课税所得，惟在九十六年七月十一日增订所得税法第二十四条之二第一项前段前
，因同法第四条之一既就证券交易所得已另设特别规定，停止课征证券交易所得
税，则发行认购（售）权证后履约或避险交易之所得或损失，即不得列为应税所
得，或自应税所得中减除。亦即上述履约或避险所得或损失部分，因适用所得税
法第四条之一之特别规定，而排除适用同法第二十四条第一项前段，故不生违反
同法第二十四条第一项前段之问题，惟此尚难谓核与所得税法增订第二十四条之
二以前之同法第二十四条第一项前段规定之意旨无违。
三、至是否违反平等原则部分，多数意见仅说明有证券交易所得而不课征所得税，为
有所得即应课征所得税之例外，其目的为以税代税，非在实现量能课税，而所有
其他有证券交易所得之个人及营利事业，适用所得税法第四条之一时，并未规定
得为不同之处理，故亦不生上开二函（指系争规定一中段及系争规定二）违反量
能课税致抵触宪法上平等原则之问题。惟就声请人等所指摘本国券商与外资券商
发行认购（售）权证之权利金收入所负担之税捐不同，是否违反平等原则，则未
置一词。查依财政部九十六年十二月十九日台财税字第○九六○○四六一八五○
号函所示，在我国唯一发行认购（售）权证之外资机构为美商美林证券股份有限
公司（下称美商美林公司），由在台美商美林公司台湾分公司（下称美林台湾分
公司）以其名义发行认购（售）权证，而依规定须从事之避险操作则委由瑞士商
美林资本市场公司（下称瑞士商美林公司）（注一）办理，美商美林公司在我国
发行认购权证所取得之权利金收入，依所得税法第四十一条及第七十一条规定，
于减除发行权证之成本（包含委外避险所支付与瑞士商美林公司之技术服务报酬
）后之净所得，由美林台湾分公司合并办理营利事业所得税结算申报，而瑞士商
美林公司在我国并未发行认购（售）权证，仅系提供避险操作技术服务，其取得
之技术服务报酬，因国内外成本费用分摊困难，而采推定所得方式课税。依财政
部上开函文所示，美林台湾分公司之权利金收入，应系适用所得税法第二十四条
之规定计算所得额，而瑞士商美林公司从事避险操作之所得或损失，则自行承担
所有避险操作所发生之损益，其取得之技术服务报酬，则适用所得税法第二十五
条，采推计所得方式课税。是对上开外资券商在我国发行认购（售）权证之课税
，系分二阶段对二独立之公司为之，此与国内券商发行认购（售）权证之权利金
收入课征营利事业所得，二者情形尚有不同，并无违反平等原则可言。解释理由
书对声请人此部分违宪之指摘弃置不论，尚嫌不足。
注一：惟依财政部赋税署一○○年十月十七日台税一发字第一○○○四一二二○二○
号函所附资料，系美林国际股份有限公司（Merrill Lynch International,简
称美林国际，MLI） ，与美林台湾分公司签订合约书，由美林国际为美林台湾
分公司从事避险操作，而美林国际乃系依英国公司法成立之公司。
部分不同意见书 大法官 罗昌发
财政部中华民国八十六年十二月十一日台财税第八六一九二二四六四号函（以下
简称「系争函一」）所载「认购（售）权证发行人于发行后，因投资人行使权利而售
出或购入标的股票产生之证券交易所得或损失，应…依所得税法第四条之一规定办理
」以及财政部八十六年七月三十一日台财税第八六一九○九三一一号函所载「认购（
售）权证持有人…以现金方式结算者…依前开所得税法规定停止课征所得税」（以下
简称「系争函二」），均认为认购（售）权证之发行人为履约及避险之目的而买卖股
票（以下简称避险操作），仍应适用所得税法第四条之一之规定。亦即发行人不得依
所得税法第二十四条第一项「营利事业所得之计算，以其本年度总额减除各项成本费
用、损失及税捐后之纯益为所得额」之规定，将避险操作之损失，由年度所得总额中
减除。多数意见认为此二函释并未违反租税法律主义以及量能课税原则，本席敬表同
意。惟就部分声请人所引财政部九十年一月十六日台财税第○九○○○○一一五九号
函（以下简称「系争函三」）使外资操作者得就其为外资发行人进行避险操作之代价
，依所得税法第二十五条规定推计课征，以其在中华民国境内之营业收入之百分之十
五为中华民国境内之营利事业所得额，亦即拟制或推定其有百分之八十五之营业成本
，间接使国内认购（售）权证发行人受到差别待遇而造成「超国民待遇」部分，多数
意见认为未抵触平等原则。本席认颇有斟酌余地。爰对此提出部分不同意见书。
一、宪法禁止无正当理由差别待遇之意旨：宪法第七条规定：「中华民国人民，无分
男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。」此条规定，一方面可以
作为一项宪法上的重要原则，以确保人民所应拥有之其他宪法上权利，可以平等
的方式享有。另一方面，该条虽未使用「权利」一词，然其规定在宪法第二章「
人民之权利义务」中的第一个条文，显然宪法亦承认其为一项独立且重要的权利
。宪法第七条之规定除可确保人民以平等之基础享有「宪法上其他基本权利」之
外，如涉及「非宪法上的权利或利益」，该条规定亦可使人民获得宪法上平等权
的保障。故承认其为独立的权利，有其实质功能（参见本席于释字第六九二号解
释所提出之协同意见书之阐述）。本件情形，财政部在「系争函一」及「系争函
二」之下之课税措施，虽未必直接侵害声请人宪法上之其他自由权利，然此二函
释并未赋予声请人（即国内认购（售）权证发行人）如同外资发行人得「间接」
享受「系争函三」之下将营业收入之百分之八十五拟制或推定为其营业成本之利
益，造成差别待遇。仍应认为有宪法第七条平等权规定之适用。
二、不违背「量能课税」情形下，仍有可能违反平等原则：
（一）政府支出之主要财源系来自人民所缴纳的各种税捐。国家为合理征收各种税捐
以获取财源，必须基于若干考虑或原则。其中一项重要原则即为量能课税原则
（the principle of ability-to-pay; the principle of contribution
capability）。其主要意旨在于税捐之缴纳义务及其内容，系将纳税义务人的
「经济能力」（economic strength） 或「相对的经济福祉」（comparative
economic well-being） 纳入考虑。（注一）亦即，允许国家在适当情形下，
使「经济能力」较强或「相对经济福祉」较高者负担较高比例或较高程度的纳
税义务。此种差别之税负，在适当情形下，应不至于侵害人民之平等权。此项
「量能课税」原则与租税公平原则、平等权保障有关，已为大法官解释所承认
（本院释字第五九七解释参照）。
（二）在适当情形下，对于不同「经济能力」或不同「相对经济福祉」者课以不同比
例或不同程度的税负，固然为宪法所允许，然其并非谓所有的税捐差别待遇情
形均可因「量能课税」原则而正当化。如课税的差别待遇所依据者，与纳税义
务人「经济能力」或「相对的经济福祉」无合理关联时，即与「量能课税」无
关；其差别待遇自须受平等权之检视。
（三）本件情形，本席同意多数意见，认为「系争函一」及「系争函二」并不违背「
量能课税」原则。然由于财政部另以「系争函三」使外资发行人「间接」享有
较优惠之税捐待遇（详如后述），导致「系争函一」及「系争函二」之适用，
对声请人产生歧视性税捐待遇之结果。财政部系争各函所形成之此种歧视性之
税捐规范，系基于纳税义务人为国内业者或为外资业者而为区别，而与纳税义
务人「经济能力」或「相对的经济福祉」毫无关联，故其措施与「量能课税」
原则无关，而有依平等权检视之必要。
三、本件财政部依系争各函所形成之租税规范确有差别待遇，并直接违反宪法第七条
所规定平等权之情形：
（一）宪法第七条所要求的平等权，目的在禁止对相同或类似情形，而给予差别的待
遇而言。故该规定所规范的差别待遇，应包括二要件：其一，必须被比较的情
形为「相同」或「类似」。其二，必须人民所受之待遇有所差异（亦即有法令
上之差别待遇或有事实上之差别待遇）。
（二）本件涉及被比较的两种情形显然「类似」：本件被比较的对象有二。其一为在
「系争函一」及「系争函二」之下，国内发行人为避险操作而买卖股票所产生
之损失，不得作为成本费用或损失，自年度所得总额（包括权利金）中扣除。
其二为在「系争函三」之下，外资证券发行人发行认购（售）权证，就其收入
，得「间接」享受拟制或推定百分之八十五之营业成本。「系争函三」允许「
美林国际股份有限公司」（以下简称「美林国际」）就其为「美商美林证券股
份有限公司台湾分公司」（以下简称「美商美林」）发行之认购（售）权证提
供避险操作之技术服务所取得之收入（以下简称「外资情形」），适用所得税
法第二十五条第一项规定；亦即，使其服务收入享受拟制或推定百分之八十五
之营业成本。其外观上「似」与国内认购（售）权证发行人系自行（而非委托
他人）进行避险操作之情形（以下简称「国内发行人情形」）不同。亦即，在
形式上，「系争函三」系针对外资情形，允许避险之「代为操作者」（即「美
林国际」），而非允许认购（售）权证之「发行人」（即「美商美林」），适
用拟制或推定百分之八十五之营业成本；且其适用此种拟制或推定成本者，为
「代为避险操作之代价」，而非发行人所获得之「权利金」。而国内发行人情
形，则系使认购（售）权证之「发行人」适用所得税法第四条之一之规定，致
不得将为避险操作目的所买卖股票之损失，自年度所得总额中减除；且其不得
适用拟制或推定成本者为发行人之「权利金」，而非「操作之代价」。然在实
质上，外资情形与国内发行人情形，并无差异：其一，两种情形均涉及为认购
（售）权证将来之履约而进行之避险操作，并因而在国内买卖股票。其二，为
自己或为他人进行避险操作均可能造成损失。其三，为自己或为他人进行避险
操作均受相同之规范。其四，美林国际（操作人）如可将避险操作损失作为成
本，则其无庸将此成本纳入其为美商美林（权证发行人）进行避险操作之代价
中；换言之，美商美林将因「系争函三」，而减少其支付予美林国际之对价，
使美商美林「间接」免于因适用所得税法第四条之一所导致不得将为避险操作
目的所买卖股票之损失自年度总额中减除的结果；并使美商美林于国内认购（
售）权证之发行市场，相较于国内发行人，立于竞争成本上之优势地位。外资
与国内发行人两种情形，在避险操作是否得做为成本的实质问题上，本应无差
异，故属检视宪法平等权时，可资比较之「类似」情况。
（三）本件声请人所受之待遇确有所差异（亦即有事实上之差别待遇）：
1.盖如前所述，依「系争函一」及「系争函二」之下，国内证券发行人发行认
购（售）权证时，系适用所得税法第四条之一之规定，故不得依所得税法第
二十四条第一项「营利事业所得之计算，以其本年度总额减除各项成本费用
、损失及税捐后之纯益为所得额」之规定，将为避险操作目的所买卖股票之
损失，自年度总额中减除。然「系争函三」使外资证券发行人，就其权利金
收入，得「间接」享受其操作者收入依所得税法第二十五条规定推计课征以
其在中华民国境内之营业收入之百分之十五为中华民国境内之营利事业所得
额（亦即拟制或推定其有百分之八十五之营业成本）之利益。财政部认定认
购（售）权证之发行人是否可以享受扣除成本费用或损失之利益，「实质上
」系基于发行人是否为国内业者或外资业者，而有差别之处理方式。
2.此项措施，属「事实上之差别待遇」（de facto discrimination）， 而以
非「法律上之差别待遇」（de jure discrimination）。盖所得税法第四条
之一（以及「系争函一」与「系争函二」），针对国内与外资认购（售）权
证发行人有关避险操作损失之适用，原无差别之规范。然由于「系争函三」
的结果，使外资发行人得以透过所得税法第二十五条第一项「技术服务所取
得之收入，其成本费用分摊计算既有困难，可依所得税法第二十五条第一项
规定，以该收入之百分之十五核计营利事业所得额」之规定，而间接规避适
用第四条之一有关避险操作损失无法列为发行人权利金收入之成本之不利情
形。此种情形，显属「事实上之差别待遇」。另所得税法第二十五条第一项
系规定：「总机构在中华民国境外之营利事业，在中华民国境内经营国际运
输、承包营建工程、提供技术服务或出租机器设备等业务，其成本费用分摊
计算困难者，不论其在中华民国境内是否设有分支机构或代理人，得向财政
部申请核准，或由财政部核定，国际运输业务按其在中华民国境内之营业收
入之百分之十，其余业务按其在中华民国境内之营业收入之百分之十五为中
华民国境内之营利事业所得额。但不适用第三十九条关于亏损扣除之规定。
」本条适用于外资企业之条件有二，其一为必须该外资企业在中华民国境内
经营国际运输、承包营建工程、提供技术服务或出租机器设备等业务；其二
为必须其成本费用分摊计算困难。为权证发行人进行避险操作，明显不符合
第二个条件（即「成本费用分摊计算困难」之条件）。盖依该条文义，所谓
「成本费用分摊计算困难」，系指「在中华民国境外之总机构」与「在中华
民国境内经营之国际运输、承包营建工程、提供技术服务或出租机器设备等
业务」间，成本费用分摊计算困难而言。本件情形，避险操作者在我国境内
进行操作所买卖之权证标的，为我国境内发行之股票；其操作之损失金额客
观而明确，与其境外之总机构营运，显可截然划分。避险操作者在中华民国
境内为进行避险操作之买卖股票行为所产生之损失或成本费用，与其在中华
民国境外之总机构之间，在分摊计算上并无困难可言。应无适用所得税法第
二十五条第一项之余地。换言之，所得税法对为认购（售）权证发行人进行
避险操作之损失是否可以作为成本与费用，并由营利事业所得额中扣除，本
无明文承认。造成国内发行人与外资发行人税捐待遇上之差异，系财政部系
争各函所导致的结果。故由此而言，财政部系争各函所造成者，亦属「事实
上之差别待遇」。此种差别待遇系优惠外资业者，歧视国内发行人，属俗称
之「超国民待遇」。
四、本件并不符合宪法第二十三条所规定「以法律定之」之要件：
（一）前述差别待遇固然违反宪法第七条之规定，但此种差别待遇究竟有无正当理由
，仍应依宪法第二十三条检视。宪法第二十三条规定：「以上各条列举之自由
权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益
所必要者外，不得以法律限制之。」本条所规定限制自由权利之前提，为须以
法律为之（某些情况下，亦得以法律明确授权之命令为之）。如非以法律为之
，无论其理由如何正当，均无法通过宪法第二十三条之检视。在确定有法律作
为基础之前提下，尚须进一步检视本条所列举「为防止妨碍他人自由、避免紧
急危难、维持社会秩序或增进公共利益」之要件，以及本条之「必要」的要件
。针对必要性及所列举之要件，本席认为，在宪法第二十三条之下，任何限制
或影响宪法权利的措施，应先确认有无「为防止妨碍他人自由、避免紧急危难
、维持社会秩序或增进公共利益」之情形。如其情形非为此等目的之一，则显
然无法通过宪法第二十三条的检视。在通过此项检视之后，则应再进一步依该
条所规定「必要」之要件，进行检视。故宪法第二十三条属两阶段的检视过程
。而「必要」与否的认定，系一种衡量与平衡各种相关因素的过程（a
process of weighing and balancing a series of factors）， 包括某种规
范「所欲防止妨碍的他人自由」、「所欲避免的紧急危难」、「所欲维持的社
会秩序」或「所欲增进的公共利益」的相对重要性、该规范对于所拟达成的目
的可以提供的贡献或功能，以及该规范对宪法上权利所造成限制或影响的程度
。在权衡与平衡此等因素之后，宪法解释者应进一步考虑客观上是否存有「较
不侵害宪法权利」的措施存在（参见本席于释字第六九二号解释所提出之协同
意见书之阐述）。
（二）本件情形，财政部透过系争各函所形成之差别待遇规范，并不符合「以法律限
制之」之要件：盖如前所述，「系争函三」虽引所得税法第二十五条第一项规
定为其依据，然所涉及之外资操作人在中华民国境内进行之避险操作，与其在
中华民国境外之总机构之间，有关避险操作所产生之损失或成本费用，在分摊
计算上并无困难可言，故应不符合该条项规定。亦即，财政部对国内及外资业
者之差别待遇，并无法律规定作为其依据。是该租税上之差别待遇（优惠外资
发行人而歧视国内发行人），不符合宪法第二十三条「以法律限制之」之要件
。
（三）退一步言，纵使所得税法第二十五条得作为直接赋予外资避险操作人并间接使
外资发行人享受特定租税优惠措施之依据，则「该条规定适用于代外资认购（
售）权证发行人进行避险操作之情形」亦须符合宪法第七条平等权之意旨（亦
即，该条规定「本身」（as such） 未必全面违反平等权之规定，而系该条规
定适用于为外资证券发行人操作者的情形，可能违反平等权之规定）。盖宪法
禁止无正当理由差别待遇之范围，显包括立法行为与执行法律之行为。宪法第
七条所规定「在法律上一律平等」，应不限于执行法律时必须避免无正当理由
之差别待遇；而应包括立法时亦必须避免无正当理由之差别待遇。此可由宪法
使用「法律上」一律平等，而非使用「法律之前」一律平等得知，宪法文义所
保障平等权的范围，显然不限于法律制定后的执行层面；而包括法律规定本身
必须符合平等原则之要求。换言之，立法机关与行政机关行使职权均应符合宪
法平等原则的要求，避免无正当理由的差别待遇；不论租税立法及租税措施，
如有违反平等权之情形，均有宪法上疑义。
五、本件「为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益」之
情形并不明显：系争各函所形成歧视国内证券发行人之结果，其目的应与「防止
妨碍他人自由」、「避免紧急危难」或「维持社会秩序」无直接关联。比较相关
者应为有无「增进公共利益」的目的。惟由系争课税之性质而言，此种差别待遇
是否有「增进公共利益」的目的，并不明显；纵使具备「增进公共利益」的目的
，较可想象者，仅有增加国库收入、减少课征困难、履行国际义务（详如后述）
。较难确定者，财政部在此是否有减低证券发行人投入发行衍生性金融商品行列
之意愿。然由财政部允许为外资发行人进行避险操作之人将收入之百分之八十五
列为成本可知，减低发行认购（售）权证之意愿并非财政部相关措施之目的。
六、本件情形，是否符合「必要」要件，亦值得怀疑：
（一）财政部此种差别待遇之措施纵有增加国库收入、减少课征困难，此种公共利益
，在量上（quantitatively）可能巨大（例如本件所有声请人因此种差别待遇
总共被课税之金额达一百余亿元），但在质上（qualitatively）， 此种差别
待遇是否系为重要之权益保障，尚有疑问。并且，此种差别待遇固然可以增加
国库收入，然其对作为宪法重要权利的平等权造成的侵害，极为明显、直接而
重大。在检视宪法第二十三条规定时，自应权衡与平衡此等因素。并且，财政
部如欲增加国库收入，为何非以将外资发行人一体适用课税之方式达成；如欲
减少课税困难，又为何非以使国内发行人一体享受推计百分之八十五作为成本
之利益之方式达成？此亦显示财政部如为达成增加国库收入或减少课税困难，
客观上均有其他「较不侵害宪法权利」的方法存在。本席认为，在权衡与平衡
相关因素，并在客观上有其他「较不侵害宪法权利」的方法存在的情形下，甚
难认为财政部系争函间所形成之差别待遇，符合宪法第二十三条之必要性要件
。
（二）如前所述，财政部此种差别待遇另一项「可能」「增进公共利益」的理由，为
履行我国之国际义务。我国为世界贸易组织（World Trade Organization；简
称 WTO）之会员。在 WTO 之下，我国必须遵守服务贸易总协议（General
Agreement on Trade in Services；简称 GATS） 之规定以及我国在 GATS 下
的市场开放承诺。外资业者在国内发行权证以及外资业者在国内代他人进行避
险操作而买卖股票，均属金融服务的一种类型；我国针对外资业者在我国发行
证券及为他人进行证券买卖，亦曾在 GATS 之下承诺开放市场。（注二）GATS
第六条第一项规定：「就会员已经作成特定承诺之部门，该会员应确保影响服
务贸易之所有一般性适用之措施，均以合理、客观且公正之方式实施。」（注
三）由于本件涉及证券（认购（售）权证）之发行及证券（避险操作之标的股
票）之买卖，属我国已经作成特定承诺之金融服务部门，而租税规范又属于影
响服务贸易之一般性适用的措施，故将租税规范适用于外资业者时，自亦应以
合理、客观且公正之方式实施。倘若财政部完全不许外资发行人或避险操作者
将其在我国发行认购（售）权证或进行避险操作的一切成本与损失，作为得在
所得总额中扣除之成本与损失，固然「有可能」被认为有违合理性，进而影响
服务贸易，并「有可能」被认为违反 GATS 第六条第一项之规定（惟是否确有
违背该条规定，并非本意见书主要意旨）；然纵使如此，亦不能合理化对于国
内发行人所造成之歧视性差别待遇。盖为符合 GATS 第六条第一项之规定，并
非必须以歧视国内业者之方式达成不可。财政部如使国内业者亦适用与外资发
行人所可间接享受之推计成本之处理方式，不但不违背 GATS 第六条第一项之
规定，反而更符合该条「合理、客观且公正」之意旨。换言之，财政部如为符
合我国在 WTO 下之国际义务，客观上尚有其他「较不侵害宪法权利」的方法
存在。故本席认为，在客观上有其他「较不侵害宪法权利」的方法存在的情形
下，纵使系争差别待遇之目的系为符合我国之国际义务，亦难认其符合宪法第
二十三条之必要性要件。
七、本席有关系争各函间所形成之差别待遇违反宪法平等权之见解，虽未为多数意见
所采纳，但仍期相关机关将来在制定相关规范及实行相关租税措施时，将宪法平
等权规范之意旨以及宪法第二十三条保护公共利益之必要性，纳为基本原则及重
要考虑，避免以提供外资业者之待遇优于国内业者之方式，造成对国内业者不利
之结果，而引起宪法上权利遭受侵害之疑虑。
注一：Marco Venuti, Measuring Company Income Tax on the Basis of the
International Accounting Standards/International Financial
Reporting Standards（IAS/IFRS）: the Italian Case, B.T.R. 2010,
4, 361-375, at 363（2010）; J. Clifton Fleming, Jr. Robert J.
Peroni, and Stephen E. Shay, Fairness in International Taxation:
The Ability-To-Pay Case for Taxing Worldwide Income, 5 Fla. Tax
Rev.299, at 307（2001）.
注二：我国在 WTO 下之服务贸易特定承诺表，请见经济部国际贸易局网站
http://cwto.trade.gov.tw/kmi.asp?xdurl=kmif.asp&cat=CAT313。
注三：Article VI, para. 1 of the GATS: "In sectors where specific
commitments are undertaken, each Member shall ensure that all
measures of general application affecting trade in services are
administered in a reasonable, objective and impartial manner."
释字第 693 号解释不同意見书
大法官 黄茂荣
葉百修
陈碧玉
本号解释多数意见认为财政部中华民国八十六年十二月十一日台财税第八六一九
二二四六四号函及财政部八十六年七月三十一日台财税第八六一九○九三一一号函均
合宪，符合一般法律解释方法、租税法律主义及量能课税原则及。然因财政部上开二
函之见解根本违反所得税法建制之基础原则：净额原则及费用损失与收入之配合原则
，使得依该函释计算之结果不能正确表现认购（售）权证发行人自其权利金收入取得
之所得，爰提出不同意见书，以供为往后国人检讨所得税法建制原则之立法及其实践
的参考。
本号解释涉及下列四个问题：（1） 发行认购（售）权证之收入（权利金收入）
应依所得税法第四条之一停征所得税，或依所得税法其他规定课征营利事业所得税？
（2） 发行认购（售）权证之收入（权利金收入）如适用所得税法其他规定，课征营
利事业所得税，其营利事业所得之计算？（3） 发行人于发行时因未能完全卖出其预
计发行之认购（售）权证，而依法自己购入该剩余权证者，就该自己购入之权证，发
行人有无因发行而取得之发行收入（权利金收入）？（4） 关于认购（售）权证之发
行收入的营利事业所得税，其稽征方法及税基之计算，有无违反平等原则之情事？归
纳上开问题，其共同的焦点为：包含营利事业收入及所得之有无及范围等事项，与净
额原则及费用损失与收入之配合原则有关的问题。
壹、释宪解释之理由曾肯认净额原则及费用损失与收入之配合原则：营利事业所得来
源，如于扣减相关之成本费用、损失后仍有余额，即有税负能力，就该笔所得核
实课征税捐，与租税公平原则并无不符
司法院释字第四二○号解释文释称：「涉及租税事项之法律，其解释应本于
租税法律主义之精神，依各该法律之立法目的，衡酌经济上之意义及实质课税之
公平原则为之。」该号解释后，上述意旨不但常受明白引用（例如司法院释字第
四三八号、第四六○号、第四九六号、第五○○号、第五九七号、第六二五号解
释），而且于中华民国九十八年五月十三日明文增订于税捐稽征法第十二条第一
项。其意旨主要为：税法之解释不得拘泥于文字。其中司法院释字第五九七号解
释文并释称：「宪法第十九条规定，人民有依法律纳税之义务。所谓依法律纳税
，系指租税主体、租税客体、税基、税率等租税构成要件，均应依法律明定之。
各该法律之内容且应符合量能课税及公平原则。」该号解释明白昭示：据以课税
之「各该法律之内容且应符合量能课税及公平原则」。其所称「公平原则」，从
同院其他关于租税公平原则的阐释，可谓是税捐正义在量能课税的基础上之进一
步的要求。例如司法院释字第六○七号解释，除在解释文重申下述原则外：「宪
法第十九条规定，人民有依法律纳税之义务，系指国家课人民以缴纳税捐之义务
或给予人民减免税捐之优惠时，应就租税主体、租税客体、税基、税率等租税构
成要件，以法律明定之。各该法律规定之内容且应符合租税公平原则。」并在解
释理由书阐述：「营利事业所得来源，如于扣减相关之成本费用、损失后仍有余
额，即有税负能力，就该笔所得核实课征税捐，与租税公平原则并无不符。」归
纳之，营利事业收入扣减相关之成本费用、损失后仍有余额，营利事业始有税负
能力。实质课税与量能课税同被引为课税公平原则应具备的属性。两者相较，量
能课税可谓为实质课税之具体原则。盖如营利事业无负担税捐之能力，不应课以
税捐乃自明的道理。然上述原则之适用与阐扬，在本号解释显然有退转的情形。
贰、发行认购（售）权证之收入（权利金收入）应依所得税法第四条之一停征所得税
，或依所得税法其他规定课征营利事业所得税？
这个问题涉及下列子题：一、认购（售）权证之法律性质；二、股票与认购
（售）权证之证券化时点的比较；三、发行认购（售）权证之原因关系的法律性
质；四、发行认购（售）权证之代价及其法律性质；五、发行认购（售）权证之
证券交易与买卖认购（售）权证之证券交易的差别；六、在证券交易税及证券交
易所得税之课征上，该差别是否足为其差别待遇之正当理由；七、对于特定种类
之证券交易不课征证券交易税是否为应对其课征营利事业所得税的充分理由。
一、认购（售）权证之法律性质
认购（售）权证为认购权证与认售权证之合称。认购（售）权证之法律性质
为经证券化之选择权。认购权证，指权证持有人有权利，但无义务，依权证所载
价格，在约定期日或期间，向发行人购买约定数量之约定标的；认售权证，指权
证持有人有权利，但无义务，依权证所载价格，在约定期日或期间，向发行人售
出约定数量之约定标的（发行人申请发行认购（售）权证处理准则第二点第二项
规定参照）。
上述认购（售）权证持有人有权利，而无义务行使其选择权之法律地位，使
权证发行人负担其权证标的之行情涨落的风险。该标的证券之市价涨跌无上限，
故权证持有人之潜在获利无上限，发行人之潜在亏损亦无上限。由于该风险之存
在，使选择权具有经济价值，可为交易之标的。
二、股票与认购（售）权证之证券化时点的比较
在股票之发行，其股东要先认股并缴清股款，而后该股东所投资之公司才制
作表彰该股东权之股票，并交付于该股东。亦即股东之认股及缴纳股款发生在其
股东权证券化为股票之前。反之，在认购（售）权证之「发行」，其制作人系先
将该权证表彰之选择权证券化为认购（售）权证后，始就该权证，取得约定代价
交付他人。显然以股票之发行流程为其蓝本，证券交易法第八条第一项规定：「
本法所称发行，谓发行人于募集后制作并交付，或以账簿划拨方式交付有价证券
之行为。」该项规定所定之发行并未涵盖认购（售）权证这种在发行前已证券化
的态样。
三、发行认购（售）权证之原因关系的法律性质
发行股票之公司所以交付经其证券化之股票给该股东的原因关系是股东对其
认股及缴股款所构成之投资关系。该股票之交付单纯的，只是要以证券表彰一个
已存在之投资关系，以方便其表彰之股东权的行使与流通。
认购（售）权证之制作人所以将该权证交付他人的原因关系是因为取得约定
代价，而负担该权证所载之选择权债务的关系。以双方约定之给付与对待给付所
构成之对价关系的内容为基础，认购（售）权证之制作人第一次就该权证，与他
人成立之法律关系，实与民法所定权利买卖的特征相当，应论为以权利为标的之
买卖契约。将交易之选择权预先证券化之目的，在于创设该选择权，并将其有体
化，以方便其买卖及流通。
实务上将以认购（售）权证为标的之第一次权利买卖定性为发行，在法律事
实之认定上，该定性与实际存在者有所不同。将制作该权证以证券化其所载选择
权之人，称为该权证之发行人，并将其就该权证所从事之第一次交易，称为该权
证之发行，纯系借用股票之发行的习惯用语。按诸认购（售）权证与股票之证券
化时点，以及其所以为交付之原因关系，一为选择权买卖关系，一为投资关系，
认购（售）权证并不具备股票之发行的类型特征。
宪法第十九条规定，人民有依法律纳税之义务，系指国家课人民以缴纳税捐
之义务或给予人民减免税捐之优惠时，应就租税主体、租税客体、税基、税率等
租税构成要件，以法律明定之（司法院释字第六○七号、释字第六三五号解释参
照）。认购（售）权证的发行所指者其实是认购（售）权证之第一次的买卖。其
买卖标的为业经证券化的选择权。此为权利的买卖。因此，其发行具有证券交易
的特征，依证券交易税条例第一条应课征证券交易税，如有所得，并依所得税法
第四条之一停止课征所得税。然财政部八十六年十二月一日台财税字第八六一九
二二四六四号函释：「认购（售）权证发行人于发行时所取得之发行价款，系属
权利金收入，……依证券交易税实施注意事项第二点规定，发行认购（售）权证
，不属于交易之行为，应免征证券交易税，自亦非属营业税之课税范围。」该函
首先将发行权证所取得之发行价款定性为权利金收入，然后再以证券交易税实施
注意事项第二点为依据，认定发行认购（售）权证构成之选择权的买卖，不属于
交易之行为。该认定固然使发行认购（售）权证免征证券交易税，但却同时使该
权证之发行收入成为非证券交易收入，应课一般的所得税。如该发行行为非为交
易行为，权证购买人如何取得该权证。由是可见，不论认购（售）权证之发行的
免征证券交易税，或就其权利金之应征所得税，该函释皆显然欠缺法律或法律授
权制定之法规命令为其依据，有违租税法律主义。
四、发行认购（售）权证之代价及其法律性质
在所谓认购（售）权证之发行，制作人系取得代价，将该权证交付于其相对
人。该交换关系之特征与权利的买卖关系，相同；而与权利之使用与收益的授权
关系，不同。是故，该代价之正确称呼应当是价金（民法第三百四十五条），而
不是权利金收入。依所得税法第八条第六款，权利金指「专利权、商标权、著作
权、秘密方法及各种特许权利，因在中华民国境内供他人使用所取得」之代价。
在所得税法上，权利金从来就没有用来指称选择权之使用代价。财政部八十六年
十二月一日台财税字第八六一九二二四六四号函将认购（售）权证之制作人于交
付该权证给相对人时，取得之代价定性为权利金收入，进一步误导对于认购（售
）权证之第一次交易的认识：权利买卖是让与之债；而专利权、商标权、著作权
、秘密方法及各种特许权利之授权使用是用益之债。
五、发行认购（售）权证之证券交易与买卖认购（售）权证之证券交易的异同
股票之发行，是确认已存在之投资关系；而认购（售）权证之所谓的发行，
是成立及履行权利之买卖关系。因此，在股票之发行，无证券交易关系发生，不
能也不得对其课征证券交易税；而在认购（售）权证之所谓的发行，则有已制作
之权证的证券交易关系。不对认购（售）权证之第一次交易课征证券交易税，是
误将其等同于无交易关系之股票发行的结果。
认购（售）权证之所谓的发行是权利之买卖关系。其所谓之发行后的买卖关
系亦是权利之买卖关系。认购（售）权证之发行或买卖所交换之标的内容都是，
「以约定之代价交换选择权」。不同者，只是在已发行之认购（售）权证的买卖
，因买卖标的是一以他人（即发行人）为债务人之选择权，所以其出卖人（即该
权证之现时持有人），对于债务人之支付能力，除契约另有订定外，不负担保责
任（民法第三百五十二条前段）。除此而外，认购（售）权证之所谓的发行及发
行后之买卖，无疑问的，其交易标的不但在存在形式上没有区别：同样是证券交
易，而且其交易之选择权，亦相同。尚须注意者为，关于权证之买卖，出卖人仅
负交付该权证之义务；相对的，关于权证之发行，发行人因系该权证之制作人，
所以除负该权证之交付义务外，并负履行该权证所载之选择权债务的义务。该义
务范围的差别并不使其发行行为成为非证券交易行为。
六、在证券交易税及证券交易所得税之课征上，该差别是否足为差别待遇的正当理由
在股票之发行，所以不对其发行人课征证券交易税的真正理由是：发行公司
与其股东间并无证券交易。而在发行认购（售）权证之所谓的发行，其发行人系
因取得代价，而交付已证券化之认购（售）权证，所以发行人与其所向之交付该
权证的相对人间有证券交易关系。是故，不能以不对股票之发行课征证券交易税
，做为也不对认购（售）权证之发行课征证券交易税的理由；更不得以不就认购
（售）权证之发行，课征证券交易税为理由，认为得就认购（售）权证之发行收
入，对发行人课征所得税。如果可为如是之推论，岂非得就发行股票之股款收入
，对发行公司课征所得税。
在发行认购（售）权证之证券交易与买卖认购（售）权证之证券交易，因为
其发行人与出卖人所负义务之上述差别，并不使认购（售）权证之发行丧失证券
交易之性质。所以该差别尚不足为在证券交易税及证券交易所得税之课征上，对
于「发行认购（售）权证之证券交易」与「买卖认购（售）权证之证券交易」为
差别待遇的正当理由。
七、对于证券交易不课征证券交易税，是否为应课征营利事业所得税的充分理由
由于发行认购（售）权证是证券交易，所以本来即可对之课征证券交易税。
&n, bsp; 政策上，在规范规划上，固得决定不对发行人课征证券交易税，但不得因为决定
不对之课征证券交易税，而以之为理由，否认其因发行而取得之收入为证券交易
收入，或认为该证券交易收入无所得税法第四条之一的适用，应依所得税法其他
规定课征营利事业所得税。何况，财政部八十六年十二月一日台财税字第八六一
九二二四六四号函规定，发行认购（售）权证之证券交易不课征证券交易税，并
无法律或法律授权制定之法规命令为其依据，不符宪法第十九条所定之租税法律
主义。
如无其他充分理由，对于发行认购（售）权证是证券交易收入的正确处理应
当是：对于发行认购（售）权证之证券交易课征证券交易税，并依所得税法第四
条之一，就其证券交易所得停征证券交易所得税。
参、认购（售）权证发行人须开立履约及避险专户
认购（售）权证业经主管机关核定为有价证券（注一），其发行与交易均应
依证券交易相关法规办理。由于认购（售）权证交易风险甚高，为维护交易安全
，为建立认购（售）权证发行之风险管理法制，财政部证券暨期货管理委员会（
现改制为行政院金融监督管理委员会证券期货局）乃于 86 年 5 月 31 日制订
公布发行人申请发行认购（售）权证处理要点规定，（1） 认购（售）权证之发
行主体资格、（2） 发行人应向证期会申请该资格之认可，以及（3） 提出预定
风险冲销之策略等，向台湾证券交易所申请其同意拟发行之权证上市。证期会后
来于八十九年十一月三日废止该权证处理要点，改依证券交易法（八十九年七月
十九日修正公布）第二十二条第一项之授权（注二），制定发行人申请发行认购
（售）权证处理准则，但仍沿用前开权证处理要点之风险管理法制架构。关于发
行人向证券交易所申请权证上市之相关规范，证券交易所依证券交易法第一百四
十条之授权，制定台湾证券交易所股份有限公司认购（售）权证上市审查基准（
注三）。该审查基准中亦规定发行人应提出预定之风险冲销策略，始可取得发行
人资格之认可。再者，认购（售）权证于发行后，其避险交易之操作亦应在主管
机关之监督下执行。以下简介上开认购（售）权证之风险管理法制：
一、避险操作为发行人向主管机关申请发行权证之要件
认购权证发行人向台湾证券交易所股份有限公司申请同意其拟发行之认购权
证上市时，依发行人申请发行认购（售）权证处理准则第四条及第十条规定，须
待证期会核给其发行认购（售）权证之资格，且向证券交易所申请同意其拟发行
之认购（售）权证上市或上柜，并俟证券交易所同意其发行计划后，始得办理发
行及销售。其中，向证期会提出适当之风险管理措施为发行人申请发行权证之资
格认可的要件（注四），亦为发行人向证券交易所申请权证上市上柜之要件（注
五）。倘发行人无适当之风险管理措施时，证期会及证券交易所得不同意发行人
资格之认可（注六）。
再者，依台湾证券交易所股份有限公司认购（售）权证上市审查准则第三条
第二项授权台湾证券交易所制定之台湾证券交易所股份有限公司审查认购（售）
权证上市作业程序（九十三年一月二日修正公布之）第五点及第六点规定，证券
交易所于审查认购权证发行人之申请书件时，须审核发行人填具之「认购（售）
权证发行人风险管理制度及预定之风险冲销策略检查表」及「认购（售）权证预
定之风险冲销策略检查表」。表中并要求发行人填报其风险管理之定价模式是否
参考 Black & Scholes 或 Cox, Ross & Rubinstein 之选择权定价模式，以及
要求发行人填具其风险管理之决策程序，每文件认购权证避险部位之管理上限，实
际与预计持有部位差异不得逾百分之二十，亦即发行人就避险部位，仅有百分之
二十之自行决策的空间。
此外，证交所配合主管机关之要求，尚规定认购（售）权证发行人之避险操
作必须于「避险专户」内为之。发行人之避险专户必须先向证交所申报，并只得
买卖其所发行之认购权证及标的证券（注七）。依目前证交所规定，该避险专户
之账号一律为「八八八八八八－八」（注八）。
二、认购权证发行后，避险操作须于主管机关监督下执行
证期会八十六年六月十二日台财证（二）字第三二九四号函说明二规定，证
券商发行认购（售）权证并自行从事风险管理者，得依风险冲销策略之需求持有
所发行认购（售）权证之标的股票，惟其持有数额以风险冲销策略所需者为限，
至多并不得超过认购（售）权证发行单位所代表之标的股票股数；发行认购（售
）权证之证券商，于该认购（售）权证存续期间内，除基于风险冲销之需求而买
卖之标的股票外，其自营部门不得另外自行买进卖出该标的股票；发行前自营部
门已持有之标的股票，亦应转入风险冲销策略之持有数额内一并计算。该函释见
解并落实于九十年九月十九日修订公布之台湾证券交易所股份有限公司认购（售
）权证上市审查准则第十七条规定中（注九）。
因为权证标的应于避险专户内进行相关操作及管理，其基于风险管理而买卖
权证标的证券，与基于自营目的而买卖之同一标的证券，能明确区分。所以主管
机关后来渐次放宽，容许权证发行人于避险专户外经营同一标的证券之业务。首
先，九十三年六月十四日修正公布之台湾证券交易所股份有限公司认购（售）权
证上市审查准则第十七条规定，权证发行人之自营部门亦得经营标的证券之买卖
，仅于该认购（售）权证核准发行后一个月内及到期前一个月内，除基于风险冲
销之需求或本公司另为规定之情事者外，不得自行买进卖出该标的证券（注十）
。其后于九十五年一月二十复修正该条，规定在认购（售）权证存续期间内，发
行人自营部门与避险专户部位之同一标的证券，除另有规定之情形外，原则上均
不得办理相互转拨（注十一）。要之，虽然现行法目前不禁止权证发行人之自营
部门为权证标的证券之买卖，但因避险交易应于避险专户内为之，所以在此截然
可分之规划下，不会产生权证发行人可任意将自营部门证券交易损失转入避险损
失内之情事。于九十七年十月三十一日以前，发行人并应逐日向证交所申报避险
专户内之避险操作情形（注十二），以利风险之控管。
三、小结
避险交易为权证发行人因发行权证而依法负担之义务。权证发行人自申请发
行开始至上市上柜后，其风险冲销计划之提出、执行及检讨，均受严格之审核及
监督。除其避险交易仅得在避险专户内为之外，权证发行人因风险冲销策略之需
求而持有之标的股票数额，主管机关亦订有限制。标的股票之买卖时点、数量、
价格等均须严格依照 Black & Scholes 或 Cox, Ross & Rubinstein 所建立之
公式为之，发行人就避险部位仅于百分之二十之限度内有自行决定的空间，以避
免标的股票价格变动引起之风险（即 Delta 风险）。
肆、发行认购（售）权证之权利金收入，适用所得税法其他规定课征营利事业所得税
时，其营利事业所得之计算
一、选择权的买卖与期货买卖不同而与保险的买卖类似
选择权的买卖与期货买卖虽同样具有将来给付之交易的特征，但并不属于相
同类型。在选择权的买卖，选择权人有权利，但无义务为买卖；而在期货的买卖
，双方在约定期间届至时，皆有为买卖的义务。反之，选择权的买卖与保险的买
卖类似。在一定之停止条件成就时，认购（售）权证之发行人或保险人，始负对
待给付的给付义务。在保险，其停止条件为保险事故发生；在选择权的买卖，其
停止条件为认购权证之选择权标的市价高于约定价格，或认售权证之选择权标的
市价低于约定价格，从而选择权人决定行使选择权。在上述停止条件成就时，保
险人对于购买保险之被保险人或其指定之受益人，负保险金之给付义务；认购（
售）权证之发行人对于权证持有人，负按相对于市场价格不利于发行人之约定价
格卖出或购进约定数量之权证标的之义务。该给付义务虽因附有停止条件，而具
有或有债务的性质。但不因此使认购（售）权证之发行或保险丧失双务契约之性
质。停止条件成就时，发行人即因权证持有人行使选择权，而负有履行相对于市
场价格对自己不利之选择权债务的义务。
二、购买选择权者行使选择权必使出售选择权者遭受履行损失
由于在选择权交易，购买选择权者只有在市场行情对其有利时，始行使其选
择权，而且只要其行使选择权，一定可以获得市场行情与约定价格之差价乘以约
定数量之价差利益，而该价差利益正由出售选择权者负担。出售选择权者在选择
权期限届至前，如果不预为选择权标的之融资买进或融券卖出的避险交易，则在
选择权人依约行使其选择权时，出售选择权者必然遭受等于该价差利益之履行损
失。如不为避险交易，该履行损失之有无及大小完全射幸的取决于权证标的之行
情。在对自选择权买卖之双务契约中取得之前开权利金课征所得税时，为该权利
金之营利事业所得的计算，依所得税法第二十四条第一项所定之净额原则，应容
许选择权之出卖人减除该价差利益构成之履行损失。这不因选择权标的之为证券
或为其他财产而有差异。
三、出售选择权者有义务从事避险交易以防止或减少该履行损失
关于上述履行损失，出售选择权者如果真是听天由命，放任其依市场行情之
涨落而发生，则选择权之买卖便等于是法律禁止之买空卖空的赌博行为（最高法
院八十三年度台非字第六五号刑事判决），可能引发大量之违约行为，影响金融
市场之交易安全。当年，证期会（行政院金管会之前身）为确保认购（售）权证
之发行的交易安全，除规定发行人应开立避险专户，从事避险交易，以避免该损
失外，并禁止就权证标的从事避险以外之证券交易（证期会八十六年六月十二日
台财证（二）字第三二九四号函参照（注十三））。此外，并应分别记账，管理
因避险而（融资）买进之证券或融券卖出之现金。所以该避险交易之证券交易与
其他证券交易不但能按交易之经济目的的关联予以区分，而且其会计记录及证券
管理是完全区隔的。
四、准备履行损失与履行损失皆应为权利金所得之计算上的减项
为避免上述履行损失，出售选择权者必须就选择权标的预为准备履行的交易
。实务上称该准备履行的交易为避险交易，已如前述。其目的在于控制因出售选
择权而负担之履约风险可能造成之损失的范围。以选择权标的是证券为例，为认
购权证或认售权证从事避险交易，除分别会有融资或融券之利息、证券交易手续
费、证券交易税构成之成本费用及税捐负担外，其为避险而短线进出调节标的证
券或现金的准备部位，亦可能有损益发生。以上成本、费用、税捐及损益之加总
即是出售选择权者为准备履行所遭受之避险损益。然依大数法则，大多数的情形
发行人会遭受证券交易损失。其中道理为：在认购权证之避险方法为融资买进，
其涨价利益，因权证持有人行使选择权而归属于持有人；其跌价损失，因权证持
有人不行使选择权而基本上归属于权证发行人。在认售权证之避险方法为融券卖
出，其跌价利益，因权证持有人行使选择权而归属于权证持有人；其涨价损失，
因权证持有人不行使选择权而基本上归属于权证发行人。避险交易的功能为：以
较低之准备履行的避险损失，防止或减少权证发行人放任权证购买人行使选择权
时可能遭受之难以预测的较高履行损失。在出售选择权者之损益的计算上，该准
备履行损失与履行损失间有替代关系。履行损失本来既是出售选择权者之损益计
算上的减项，则与其具有替代关系之准备履行损失自当亦为其减项。
中华民国九十六年七月十一日修正公布之所得税法第二十四条之二第一项前
段规定：「经目的事业主管机关核准发行认购（售）权证者，发行人发行认购（
售）权证，于该权证发行日至到期日期间，基于风险管理而买卖经目的事业主管
机关核可之有价证券及衍生性金融商品之交易所得或损失，应并计发行认购（售
）权证之损益课税，不适用第四条之一及第四条之二规定。」该项规定肯认所得
税法第四条之一规定之适用范围过广，超出其目的所需之规范对象，不当排挤同
法第二十四条第一项之净额原则的适用范围，造成不符合实质课税原则之课征结
果。因此，予以修定，限缩所得税法第四条之一在实务上认定之适用范围，使认
购（售）权证之发行权利金之所得的计算，符合净额原则。
所得税法第二十四条之二第一项前段规定之增定的功能在于：修正实务上在
前开函释对于所得税法第二十四条第一项与第四条之一之体系关系的解释，以使
第四条之一的适用不产生违反净额原则及费用损失与收入配合原则的结果。所以
该增定之意义应定性为：确认同法第二十四条第一项本来当有之适用范围，而非
引入新的规范内容。
五、所得的计算不得背离净额原则及费用损失与收入配合原则
所得的计算不得背离净额原则及费用损失与收入配合原则。背离该等原则，
将产生以收入毛额为所得，对之课征所得税的结果，根本抵触所得与收入之概念
的分野，违反无所得即无所得税的原则。由于各人对于所得税之建制原则的信念
不同，可能在量能课税原则的适用，有不同的看法。例如为净额之计算，对于收
入得减除之成本、费用、损失及税捐等项目，得减除之百分比及绝对数额等，或
许有在数量或程度上，有应予如何之限制的不同政策或看法。但对于为履行或为
准备履行债务而发生之费用、损失或税捐如根本不许减除，或在形式上准许减除
，而实际上不准许减除，以致在结果上，等于以因负担该债务而取得之收入的毛
额为所得，则该政策或看法违反量能课税原则不再有任何疑问。
不论以什么理由，认为发行认购（售）权证之权利金收入，应依所得税法第
四条之一以外之其他规定，课征营利事业所得税时，在与该权利金收入有关之所
得的计算，即应遵守所得税法第二十四条第一项所定之净额原则，容许减除其发
行人为履行及为准备履行该权证所载之选择权债务所发生之费用、损失及税捐（
例如证券交易手续费、证券交易损失及证券交易税），而不得因该权证之标的为
证券，而认为发行人为履行及为准备履行该权证所载之选择权债务所从事之证券
交易的所得与损失，应适用所得税法第四条之一，不再得认列其损益，以与该权
利金收入加总计算其所得。
由于为履行及为准备履行权证债务而从事证券交易，对于发行人而言，有证
券交易所得的或然率及数额，远低于有证券交易损失的或然率及数额。是故，主
张以证券交易所得之免税，交换证券交易损失之减除的排除，对于纳税义务人不
利。以自民国 87 年至 93 年 7 月底之前到期之认购（售）权证的避险交易为
例（注十四），发生证券交易所得之文件数为 179 档，盈余金额为新台币（下略
）2,838,487,023.00 元；发生证券交易损失之文件数为 341 档，亏损金额为
12,903,175,148.00 元。上引证券交易所得与证券交易损失之总数额的比值大约
是：「证券交易所得：证券交易损失＝1：4.6」（请参见李存修，证券商发行认
购（售）权证之定价策略及各项相关成本分析研究报告，93 年 8 月）。
将为履行及为准备履行权证债务所从事之证券交易的所得或损失与发行权利
金收入并计损益，不但符合净额原则，而且亦公平处理征纳双方的利益。如依所
得税法第四条之一，将该为履行及为准备履行权证债务而发生之证券交易损益，
自该权利金收入之所得的计算分离出来，并与其他无关之证券交易所得及损失一
体适用该条规定。就认购（售）权证之交易的权利金收入，适用所得税法第二十
四条第一项；而就同一交易之费用损失，不准适用同项规定，而认为应适用所得
税法第四条之一，其偏颇于国库利益之见解与司法院释字第三八五号解释禁止割
裂适用法律之解释意旨不符。
认购（售）权证发行人为履行及为准备履行该权证所载之选择权债务所从事
之交易固为证券交易，但该证券交易与发行人为其他目的所从事之证券交易，在
会计纪录及财务管理上，依法皆应完全独立，无混淆之虞。是故，为履行及为准
备履行所发生之费用及损失可明确归属于其发行之认购（售）权证的权利金收入
。因此从其事务上之合理关联，没有理由仅因所得税法第四条之一在文字上未将
《为履行及为准备履行特定债务之证券交易》及《非为履行及非为准备履行特定
债务之证券交易》加以区别，并将《为履行及为准备履行特定债务之证券交易》
排除在该条之适用范围外，即可认为《为履行及为准备履行特定债务之证券交易
》亦应有该条之适用。盖拘泥于该条文字之适用结果，将引起在该权证权利金收
入之所得的计算，完全不容许减除为该权证所载选择权债务之履行或为准备履行
所发生之费用、税捐或遭受之损失，成为在结果上以该权利金之收入的毛额为其
所得额之显然不符合净额原则的情事。
因为税捐稽征机关透过符合事理之解释，本来得将为履行及为准备履行权证
债务而获得之证券交易所得计入该认购（售）权证之发行所得中，并同课征营利
事业所得税，所以税捐稽征机关如舍此而不为，并不得以发行人为履行及为准备
履行权证所载选择权债务，有时亦可能发生证券交易所得，且就证券交易所得，
依所得税法第四条之一，亦不对发行人课征所得税为理由，不容许发行人在为履
行及为准备履行权证债务而有费用、税捐及损失时，将之自其权利金收入中减除
，以计算其自权利金收入取得之所得。
伍、发行人依规定自行购买其于发行时未能对外发行之认购（售）权证时，该发行权
利金收入的拟制
所得税法第二十四条第一项前段规定，「营利事业所得之计算，以其本年度
收入总额减除各项成本费用、损失及税捐后之纯益额为所得额。」然后才按计得
之所得额适用该当税率计算其应纳所得税额。今倘根本无收入，其计算之结果当
即无所得额。在事实上无收入的情形，该项规定并无授权税捐稽征机关得拟制营
利事业有该收入。
按中华民国八十八年十一月十六日修正通过之台湾证券交易所股份有限公司
审查认购（售）权证上市作业程序第七点第一项规定：「七、发行公司应依下列
规定办理并检送相关资料予本公司：（一）本公司出具同意其认购（售）权证发
行计划之文件后，发行人应将认购（售）权证销售之公告报纸三份于公告后二日
内检送本公司，并于销售完成且其上市契约经主管机关核准后，于预定之上市买
卖日至少三个营业日以前，检送认购（售）权证持有人分散检查表及持有人名册
，向本公司办理洽商预定上市买卖事宜，其预定上市买卖日并不得逾洽商日后十
个营业日。」故发行人发行认购权证须「全额销售完成」始能向证交所申请上市
买卖。复按中华民国九十二年五月二十三日修正通过之台湾证券交易所股份有限
公司审查认购（售）权证上市作业程序第十条第二款第二目规定，发行人于不超
过上市单位 30％ 内，得持有其发行之权证。从而，发行人于未能将其所发行之
权证全额销售完毕时，应自行认购之。
发行人于发行时未能将预定发行之认购（售）权证完全对外发行者，依规定
应全部自行购买其余额。实务上并对该自行购买之认购（售）权证，拟制有发行
权利金之收入，并就该拟制发行之权利金收入课征营利事业所税。然纵使与认购
（售）权证之发行有关之金融法规有规定发行人应自己购买其未能完全发行之认
购（售）权证。但因其系自己购买，就该自己购买的部分，其价金之收入与支出
相减的结果必然是零，发行人不可能有权利金收入发生。该权利金之收入仅是拟
制，而实际上并未发生。以拟制发生之权利金收入为所得税之课征标的，违反所
得税法第二十四条第一项前段关于所得额之计算应以营利事业之收入为基础的规
定，显然违反租税法律主义。
陆、关于认购（售）权证之发行收入的营利事业所得税，其稽征方法及税基之计算结
果，有无违反平等原则之情事
在这里所称稽征方法指推计课税或核实课征，税基之计算结果有无以毛额或
以净额为税基之计算结果的差别。
在来自发行认购（售）权证之发行权利金收入之所得的计算，对于发行认购
（售）权证之本国证券商，一概采核实课征，但又以所得税法第四条之一为依据
，完全不准本国证券商自该权利金收入减除其为履行或为准备履行权证所载选择
权债务所发生之费用或遭受之损失，以致其税基最后以该权利金收入之毛额全部
为其计算结果。反之，对于发行认购（售）权证之外国证券商，实务上却有容许
依所得税法第二十五条的规定，推计其发行人为履行及为准备履行权证所载选择
权债务所发生之费用或遭受之损失为其收入之 85%的情形。其结果，以外国证券
商权利金收入之 15%推计其营利事业所得税税基。该推计的见解，含肯认发行人
可能有为履行及为准备履行权证所载选择权债务而发生证券交易损失，且不因其
为履行及为准备履行亦有可能发生证券交易所得，而否认其如有证券交易损失亦
得自其权利金收入减除。然该见解对于声请案为何不能适用？
其实，即便是外国证券商，当其发现依我国财税实务，该特殊待遇终非永制
，亦在忽而容许其全身而退后，即不再进场。不知该不再进场的现象给主管机关
多少启示？不能一体对待之难以预测法律效力的税法环境，纵使是外国证券商有
例外可全身而退的可能性，亦不敢冒然一再尝试。这应已明白显示，难以预测法
律效力之税法环境，将有碍于亚太金融中心之营造。
柒、所得税法第四条之一之解释与适用问题
一、所得税法第四条之一的规定引起疑义
认购（售）权证的发行系以选择权为标的之权利买卖。双方互负有对价关系
之给付与对待给付的义务：购买人负给付价金（权利金），发行人负履行选择权
的债务。因此，在认购（售）权证的发行，发行人固有权利金收入，但该收入必
须减除其为发行及为履行或为准备履行所负担之各项成本费用、损失及税捐后，
始有以其纯益额为范围之发行所得额。在认购（售）权证的发行，发行人为发行
及为履行或为准备履行可能负担具有选择权买卖之特征的各项成本费用、损失及
税捐。例如在以证券为权证标的之情形，发行人为履行或为准备履行其选择权债
务，必须先后与第三人及认购（售）权证的持有人从事权证标的之证券交易。因
此，首先至少会发生证券交易税及证券交易手续费等费用。其次，发行人如自第
三人融资或融券，以遵守主管机关的法令，从事避险交易，则除上述费用外还会
有利息费用。更重要的是：发行人所从事之履行交易或避险交易如果发生损失，
同样会减少发行人可能自其发行权利金获得之盈余。该等费用、损失及税捐之减
除为所得税法第二十四条第一项前段所定之自明的道理，不因权证标的究为大麦
、玉米、黄豆、黄金、外汇或证券而有差别。然由于所得税法第四条之一规定：
「自中华民国七十九年一月一日起，关于证券交易所得停止课征所得税，证券交
易损失亦不得自所得额中减除。」引起发行人上述避险交易损益是否得与其权利
金收入并计，以计算其认购（售）权证之发行损益的疑义。
二、财政部八十六年十二月一日台财税字第八六一九二二四六四号函对该疑义的解释
对该疑义，财政部八十六年十二月十一日台财税第八六一九二二四六四号函
释：「认购（售）权证发行人于发行时所取得之发行价款，系属权利金收入，依
现行所得税法第二十二条有关公司组织之会计基础应采权责发生制之规定，应于
发行期间内分期计算损益或于履约时认列损益。认购（售）权证发行人于发行后
，因投资人行使权利而售出或购入标的股票产生之证券交易所得或损失，应于履
约时认列损益，并依所得税法第四条之一规定办理。……」该函释虽首先肯认所
得税法第二十四条第一项前段的规定意旨，释称：「认购（售）权证发行人于发
行后，因投资人行使权利而售出或购入标的股票产生之证券交易所得或损失，应
于履约时认列损益。」但紧接着矛盾的指示：「并依所得税法第四条之一规定办
理。」盖既然规定「发行后，因投资人行使权利而售出或购入标的股票产生之证
券交易所得或损失，应于履约时认列损益」于先，如何又可规定「依所得税法第
四条之一规定办理」，一概不准减除于后？当其形式上各有法律依据，而前后矛
盾构成规范冲突时，究竟应依所得税法第二十四条第一项前段，容许认列损益，
或主张所得税法第四条之一是第二十四条第一项前段的特别规定，应依第四条之
一，不准认列损益？
三、所得税法第二十四条第一项前段与第四条之一的规范冲突
按「涉及租税事项之法律，其解释应本于租税法律主义之精神，依各该法律
之立法目的，衡酌经济上之意义及实质课税之公平原则为之」（司法院释字第四
二○号解释参照）。且「宪法第十九条规定，人民有依法律纳税之义务。所谓依
法律纳税，系指租税主体、租税客体、税基、税率等租税构成要件，均应依法律
明定之。各该法律之内容且应符合量能课税及公平原则」（司法院释字第五九七
号解释文）。要之，税捐稽征机关不但解释税法应「依各该法律之立法目的，衡
酌经济上之意义及实质课税之公平原则为之」，而且其所据以课税之「法律之内
容且应符合量能课税及公平原则」。
在立法机关未明白肯认其中一个条文是特别规定的情形，要透过解释化解所
得税法第二十四条第一项前段与第四条之一间之规范冲突，应视二者中，哪一个
规定较「符合量能课税及公平原则」而定。
四、所得税法第四条之一的适用范围
所得税法第四条之一就其适用对象虽仅规定「证券交易所得」及「证券交易
损失」，未对于证券交易加以分类。但与声请案件有关者，实务上已有二对分类
：（1）《 发行认购（售）权证之证券交易》与《买卖认购（售）权证之证券交
易》，（2）《 为履行及为准备履行权证债务而为之证券交易》与《非为履行及
非为准备履行权证债务而为之证券交易》。此外，还认为《发行认购售权证之证
券交易》与《买卖认购售权证之证券交易》应予区别，并将《发行认购售权证之
证券交易》排除在所得税法第四条之一的适用外；反之，认为《为履行及为准备
履行权证债务而为之证券交易》与《非为履行及非为准备履行权证债务而为之证
券交易》应不予区别，并从而应一概适用所得税法第四条之一。
实务上无视于《发行认购（售）权证》确实是证券交易，与股票之发行非属
于证券交易之不同。而却因其同是第一次制作后交付于相对人，即认为皆应无所
得税法第四条之一的适用。反之，《为履行及为准备履行权证债务而为之证券交
易》虽仅与其所为之权证债务的履行有关，而与《非为履行及非为准备履行权证
债务而为之证券交易》无关，但财政部却因其同系证券交易，而认为应一概适用
所得税法第四条之一。同样是二个不同类型之证券交易，无视于其实质，而在第
一个情形，认为《发行认购售权证之证券交易》无所得税法第四条之一的适用；
而在第二个情形，认为《为履行及为准备履行权证债务而为之证券交易》与《非
为履行及非为准备履行权证债务而为之证券交易》应不予区别，一概适用所得税
法第四条之一。其法律解释除朝向有利于国库而为解释外，所依据的方法并不一
贯。
基于分离课征之特别规定，所得税法将一个人当成以证券之买卖为其业务之
人，将其全部证券交易集中为一个损益的计算中心，以结算其损益，且该损益因
分离课征，而皆不与该人之其他可税所得或损失并计。在此情形下，所得税法第
四条之一的规定固可言之成理。但特定范围之证券交易，如系为履行或为准备履
行因取得其他可税所得（例如权利金）而负担之债务，则该特定范围之证券交易
因与第四条之一所定免税之证券交易无经济目的上之关联，所以依该条意旨，应
不在其适用范围之内。盖该条规定之意旨为：全部证券交易之结算结果，有所得
时，既对之停止课征所得税；则结算结果有损失时，证券交易损失也就不得自其
他可税所得减除。然为履行或为准备履行因取得可税之选择权权利金收入而负担
之债务，而为证券交易时，债务人因此所遭受之证券交易损失系为其应课所得税
之选择权权利金收入而负担之损失。因此，除非免除选择权权利金收入之所得税
义务，否则即应容许自该权利金收入减除为履行或为准备履行该选择权交易的债
务所遭受之证券交易损失，以计算该选择权交易之权利金收入的所得。
五、避险之证券交易能与所得税法第四条之一所定之证券交易明确划分
为防止发行人买空卖空及操纵证券市场，认购（售）权证之发行的主管机关
除规定其发行人应从事避险交易外，并禁止其就权证标的，从事避险以外之证券
交易。因此，认购（售）权证之发行人为从事相关避险证券交易所引起的损益，
与其他证券交易之损益在计算上无混淆之虞。是故，容许发行人将其在发行后，
因投资人行使权利而售出或购入标的股票产生之证券交易损失，于履约时认列损
益，自其权利金收入减除，不致于发生容许免税所得之证券交易损失自应税之权
利金收入减除的情形。反之，如依所得税法第四条之一，一概不容许将避险交易
之损失自其相关之权利金收入减除，则有要求将属于应税之权利金收入的履行或
避险（准备履行之）证券交易损失，与其他无经济目的之关联之证券交易的免税
所得并计其损益之不合理情形，违反成本费用损失与收入之配合原则（司法院释
字第四九三号解释参照）。因此，就避险交易损失，在前述函释所示的规范冲突
，应解释为：依所得税法第二十四条第一项前段，容许认列损益，始符合司法院
释字第四二○号、第五九七号及第四九三号解释所昭示：税捐稽征机关不但解释
税法应「依各该法律之立法目的，衡酌经济上之意义及实质课税之公平原则为之
」，而且其所据以课税之「法律之内容且应符合量能课税及公平原则」的意旨。
六、双务契约之所得的计算应准减除履行或准备履行之费用及损失以符净额原则
认购（售）权证的发行为一种选择权的交易行为。双方互负有对价关系之给
付与对待给付的义务。发行人是否因该权证的发行而获得盈余，视其为履行该选
择权债务所发生之成本费用及损失是否大于其权利金收入而定。该选择权交易之
损益的结算方式，不因选择权标的是否为股票或为其他停征证券交易所得税之证
券而异。财政部八十六年十二月十一日台财税第八六一九二二四六四号函：「…
…应于履约时认列损益，并依所得税法第四条之一规定办理。……」及财政部八
十六年七月三十一日台财税第八六一九○九三一一号函：「认购（售）权证持有
人如于某一时间或特定到期日，以现金方式结算者……并依前开所得税法规定停
止课征所得税。」实务上依上开二函释认为，发行人为履行或为准备履行认购（
售）权证之选择权债务，从事权证标的股票之交易所发生的损失，不得自权利金
收入减除，而应与跟该选择权债务之履行或准备履行之无经济目的之关联的其他
证券交易一体适用所得税法第四条之一的规定办理，以致在认购（售）权证之选
择权交易所得的计算，实际上等于不准核实减除发行人之对待给付的费用。这显
然违反所得税法第二十四条第一项规定之净额原则，除不符宪法第十九条关于租
税法律主义的规定外，并造成在营利事业所得税税基之计算上，就履行损失及避
险交易损失，未「衡酌经济上之意义及实质课税之公平原则」而为认定，违反量
能课税原则的结果（司法院释字第五九七号解释参照），违反宪法第十五条关于
财产权之保障规定。
捌、所得税法第四条之一的检讨
所得税法第四条之一在立法时未周全考虑各种证券交易之规范上的需要，以
致有规定范围过大的情形。未区别：（1）「 发行认购（售）权证之证券交易」
及「买卖认购（售）权证或其权证标的之证券交易」，（2）「 为履行及为准备
履行权证所载选择权债务所从事之证券交易」及「非为履行及非为准备履行权证
所载选择权债务所从事之证券交易」。没有妥适按该区别为规范规划，导致（1
）在要对于证券商之发行的「业务收入」课征营利事业所得税时遭遇说明上的困
难，（2） 在对该业务收入课征营利事业所得税时，不准减除「为履行及为准备
履行权证所载选择权债务所从事之证券交易」的费用及损失。
当发现由于立法不周全而产生量能课税之困难时，应在立法上及执法上尽速
谋求公平的解决。而不是依靠解释权之优势，可以时而在发行之业务收入的课税
，例外于所得税法第四条之一，时而在该发行之业务收入之所得的计算，紧抓该
条规定之文字不放，纵使紧抓的结果系以该发行之业务收入的毛额为其所得税之
税基，亦不改其志，尽往对于国库有利的方向解释。这不是现代实质法治国家应
有的现象。
当法律规定有不周全时，执行法律的机关应当力图补救，使法律之规定内容
经补救后，还是符合其应遵守的道理。
由于法律是由国家机关研拟制定，如有疑义，即使不要求应做有利于纳税义
务人之解释，至少其解释的结果应当公允的符合事务法则，不得有所偏颇。在声
请案所涉法律事实，其最根本的问题是：在选择权之买卖的双务契约，当财政部
解释，要对其权利金收入课征营利事业所得税时，便必须力求遵守净额原则及费
用损失与收入之配合原则，计算发行人自该权利金收入取得之所得。不可执任何
所得税法或其他与证券交易有关之规定为依据，试图背离净额原则及费用损失与
收入之配合原则，强势主张以该权利金收入之毛额为其所得，对发行人课征营利
事业所得税。否则，不论所涉声请案之税额的大小，将使有权机关的解释失去以
理服人，领导群伦的权威地位。结果将是：税法规定之法律效力的可预测性下降
至不能忍受的程度。如果因此使国内外企业，选择离开，或寻求特殊待遇，以免
除不当税法规定形塑之营运障碍，则将烦不胜烦，面子里子皆输，得不偿失。外
国证券商浅偿之后，即全面退出认购（售）权证之发行市场，应已可以给我们足
够清楚的警示。
因为认购（售）权证之履约及避险专户的管理不成问题，所以只要有公平量
能课税的心志，要规划认购（售）权证之公平的所得税制并不困难。然对于认购
（售）权证之所得税的课征，实践的情形，为何不但事先不能规划能够圆满达到
稽征目的之相关规定，而且事后耗费十年以上的时间才能立法解决。此外，至今
尚有后遗问题。这不是单纯之法律释义学的问题，需要从政治、社会及文化面相
，彻底省思，才能理性认识事实真相及其中的事务法则，以走出柳暗，进入花明
的境地。
金融市场是一个高度国际化的市场，如不努力使其相关税捐法制接近进步国
家所要求之建制及执法原则与标准，则本国金融事业将只能试图以走偏锋的方法
，在国内有限之夹缝中，求生存，而不容易锻炼出必要的气魄与能力，力争在国
际市场出人头地。
注一：86 年 05 月 23 日 86 台财证（五）第 03037 号参照。
注二：证券交易法第 22 条第 1 项规定：「有价证券之募集与发行，除政府债券或
经财政部核定之其他有价证券外，非经主管机关核准或向主管机关申报生效后
，不得为之；其处理准则，由主管机关定之。」
注三：证券交易法第 140 条规定：「证券交易所应订定有价证券上市审查准则及上
市契约准则，申请主管机关核定之。」
注四：发行人申请发行认购（售）权证处理准则第 7 条第 8 款规定参照。
注五：台湾证券交易所股份有限公司认购（售）权证上市审查准则（86.6.4）第 5
条第 2 项第 3 款、第 6 条第 6 款第 7 目规定；财团法人中华民国证
券柜台买卖中心证券商营业处所买卖认购（售）权证审查准则第 4 条 2 项
第 4 款，第 8 条第 7 款规定参照。
注六：发行人申请发行认购（售）权证处理准则第 7 条字 8 目、台湾证券交易所
股份有限公司认购（售）权证上市审查准则（86.6.4）第 8 条第 11 款规定
参照。
注七：证交所（86）台证上字第 29888 号函（86.9.18）：「 要旨：认购（售）权
证发行人避险专户之设立。主旨：为符合主管机关对发行人风险控管应予逐日
控管之要求，本公司已研拟有关认购（售）权证发行人整体风险之控管措施如
说明，请查照。说明：一、依据主管机关 86 年 9 月 3 日（86）台财证（
五）第 04401 号函办理。二、发行人如为自行避险或部分自行避险，应另设
避险专户，作为发行人发行认购权证之后建立避险部位及将来投资人要求履约
时提供作为履约专户之用。上开由发行人开设之账户须先向本公司申报，并只
得买卖其所发行之认购权证及标的证券，账户中之股票并不得申请领回。发行
人于其避险冲销专户买卖标的证券时可不受开盘前申报买进（卖出）价格不得
高于（低于）前一营业日收盘价，及涨停不得买进、跌停不得卖出之限制。三
、发行人如全数委托其他金融机构避险，发行人亦须另设专户，作为将来投资
人要求履约时提供作为履约专户之用。另其委托之金融机构亦须于发行人处开
设账户，作为其发行认购权证之后建立避险部位之用。」
注八：证交所 90 年 9 月 24 日修正认购（售）权证上市审查准则时，已在其第
14 条第 2 项规定：「发行人前项专户户号一律为自营商账号下之八八八八
八－八，（后略）。」现行认购（售）权证上市审查准则（100.9.28）第 14
条则规定：「（1） 发行人应于初次发行国内及以国内证券为标的证券发行海
外认购（售）权证时向本公司申请设立专户，发行人如为自行避险或部分自行
避险，该专户应作为发行认购（售）权证之后建立避险部位及将来投资人要求
履约时提供作为履约专户之用。发行人如全数委托其他机构避险，该专户则作
为将来投资人要求履约时提供作为履约专户之用，另其委托之风险管理机构亦
须于发行人处开设专户，作为其发行认购（售）权证之后建立避险部位之用。
（2） 前项发行人专户一律设于自营商账号下，惟外国发行人系透过直接或间
接持股百分之百之子公司在中华民国境内设立分支机构提出申请者，该外国发
行人应于该分支机构证券经纪商部门设立避险专户；风险管理机构于发行人处
开设之避险专户，应设于证券经纪商部门。上开避险专户账号一律为八八八八
八八－八，均须先向本公司申报，并只得买卖因避险所采之避险金融工具，另
于该避险专户内之有价证券一律不得办理质押。」柜买中心 92 年 3 月 26
日公布之证券商营业处所买卖认购（售）权证审查准则第 14 条，亦设有与证
交所认购（售）权证上市审查准则相同之避险专户账号之规定。
注九：台湾证券交易所股份有限公司认购（售）权证上市审查准则（90.9.19） 第
17 条：「发行认购（售）权证之证券商，于该认购（售）权证存续期间内，
除基于风险冲销之需求而买卖之标的证券外，其自营部门不得另外自行买进卖
出该标的证券；发行前自营部门已持有之标的证券，亦应转入风险冲销策略之
持有数额内一并计算，如系采委外避险者，受委托之风险管理机构亦不得另外
自行买进卖出该标的证券。」
注十：台湾证券交易所股份有限公司认购（售）权证上市审查准则（93.6.14） 第
17 条：「发行人自营部门于该认购（售）权证核准发行后一个月内及到期前
一个月内，除基于风险冲销之需求或本公司另为规定之情事者外，不得自行买
进卖出该标的证券。但上（下）限型认购（售）权证有提前到期之情形者，不
在此限（第一项）。发行人应于每月五日前，将前月份其自营部门自行买进卖
出所发行权证之标的证券相关数据（含交易日期、标的证券名称及数量等）函
报本公司。发行人如系采委外避险者，其受委托之风险管理机构，或发行人为
外国机构者，其在中华民国境内之分支机构或直接或间接持股百分之百之子公
司在中华民国境内设立之分支机构所属之自营部门，准用第一、二项之规定（
第二项）。认购（售）权证存续期间内，发行人自营部门与避险专户部位之同
一标的证券，除另有规定之情形外，不得办理相互转拨（第三项）。
注十一：台湾证券交易所股份有限公司认购（售）权证上市审查准则（95.1.20） 第
17 条：「发行人自营部门之自行买卖及就所发行认购（售）权证之避险买
卖，不得有影响市场价格公平性及损及投资人权益之情事，并应配合订定及
执行有效之内部控制制度（第一项）。发行人应于每月五日前，将前月份其
自营部门自行买进卖出所发行权证之标的证券相关数据（含交易日期、标的
证券名称及数量等）函报本公司（第二项）。发行人如系采委外避险者，其
受委托之风险管理机构，或发行人为外国机构者，其在中华民国境内之分支
机构或直接或间接持股百分之百之子公司在中华民国境内设立之分支机构所
属之自营部门，准用前二项之规定（第三项）。认购（售）权证存续期间内
，发行人自营部门与避险专户部位之同一标的证券，除另有规定之情形外，
不得办理相互转拨（第四项）。前四项所称自营部门，包含相当于自营部门
之单位或买卖帐户（第五项）。」
注十二：97 年 10 月 31 日删除之证交所认购（售）权证上市审查准则第 18 条原
规定：「（1） 发行人应于权证上市存续期间逐日将预计避险部位与实际避
险部位等信息输入本公司指定因特网信息申报系统，发行人采委外避险者
，仍应依规定申报风险管理机构之避险信息。（2） 发行人申报之预计避险
部位与实际避险部位连续三个营业日，或最近六个营业日内有三个营业日差
异逾正负百分之二十时，本公司应即要求发行人说明原因并得进行实地了解
，如发现其说明显欠合理时，得予计点乙次，计点累计达三次者，限制其未
来一个月内不得申请发行权证。若差异逾正负百分之五十者，本公司得强制
发行人执行避险冲销策略。（3） 发行人为外国机构者，依第一项申报之避
险部位，如实际避险部位小于预计避险部位时，应于避险专户中补足上开差
异部位表彰标的证券市值之金额。（4） 发行人发行以国内证券为标的之海
外认购（售）权证之避险操作，准用本条各项规定。」97 年 10 月 31 日
删除之柜买中心证券商营业处所买卖认购（售）权证审查准则第 24 条，原
本亦有与当时证交所认购（售）权证上市审查准则相同之逐日申报之规定（
请详上注）。
注十三：证期会 86.6.12 台财证（二）字第 03294 号函说明二认为，证券商发行
认购（售）权证并自行从事风险管理者，得依风险冲销策略之需求持有所发
行认购（售）权证之标的股票，惟其持有数额以风险冲销策略所需者为限，
至多并不得超过认购（售）权证发行单位所代表之标的股票股数；发行认购
（售）权证之证券商，于该认购（售）权证存续期间内，除基于风险冲销之
需求而买卖之标的股票外，其自营部门不得另外自行买进卖出该标的股票；
发行前自营部门已持有之标的股票，亦应转入风险冲销策略之持有数额内一
并计算。
注十四：该统计资料乃系针对金鼎证券及亚东证券以外之十八家证券商，自 87 年至
93 年 7 月底之前到期之认购（售）权证作相关分析。盖金鼎证券所提供
之数据不足以进行成本估算，而亚东证券所发行之权证皆尚未到期，无确切
之成本数据。请参照李存修，证券商发行认购（售）权证之定价策略及各项
相关成本分析研究报告，93 年 8 月。 |
