美国是世界上最早颁布成文宪法的国家。宪法在政治、经济、文化等社会领域都发挥着不可估量的作用。当然也并非所有的社会问题都能够通过宪法得以解决。宪法也有其有限的功能定位，而非“调节”所有领域，虽然近乎“涉及”所有领域。从美国宪法的发展历史来看，很大程度上其毋宁是一部宪法案例史。美国最高法院大法官通过宪法判决，很大程度上推动了美国宪政的不断向前发展。可以说，宪法案例是美国宪法焕发生命力的必备素材。然而如罗伊诉韦德（Roe V. Wade）等一些有社会影响力的宪法案件，也非昙花一现、嘎然而止，相反往往是虽岁月留痕却仍然炙热有加。社会政治、文化等环境的变化，也会使得一些宪法争议得以持续。2008年美国总统大选，民主党和共和党在观念上的分歧，使得历史上的宪法争议又被轮番拷问了一番、如堕胎、同性恋、纠偏行动等等。当然也会出现一些新的问题，如枪支使用的合宪性、总统宣誓就任程序等宪法问题。通过拣选局部宪法争议，虽然不能全面掌握美国宪政的面貌，然也可以观其精髓，领悟美国这一制度多元性背景下宪法在运转中其与政治、政党、权力、宗教、民众等之间的勾连与糅合。

    一、枪支使用、宪法解释与最高法院

2008年的District of Columbia v. Heller案，可以说是美国宪法上的一个标志性案件。最高法院判决，美国宪法第二条修正案保护个人拥有枪支并可作为私人使用的权利。这是美国历史上最高法院第一次直接表明持有枪支是否是一项个人权利或仅仅适用于州民兵的集体性权利。此案也是联邦最高法院继1939年United States v. Miller案后再一次直接对宪法第二条修正案做出解释。

虽然根据第二条修正案，其赋予了个人有权拥有枪支，但是根据华盛顿枪支管理法（Washington’s Gun Control Law）的规定，对于私人拥有手枪是禁止的，且对于步枪和散弹猎枪的拥有也设置了条件，因而引起了合宪性争议。虽然宪法中的许多权利都具有合理的界限。比如虽然第一条修正案赋予了言论自由，但政府也有权去限制言论的“时间、地点和方式”。但是这个案件中，涉及的核心问题是如何在涉及公共安全的新权利上来界定政府的宪法界限。其实对于这个问题的答案并不是很明显。同时最高法院宣称了一项新的宪法权利，也引起来宪法学界的诸多争议。

本案最初源于2003年，首都华盛顿的六位居民向哥伦比亚特区法院提起诉讼，认为1975年的轻武器控制规制法的相关条款，以及根据哥伦比亚特区规则制定的相关地方法律（也是哥伦比亚地区法典的部分内容）违反了宪法。这项法律限制了公民持有手枪的权利，除非依据1975年之前相关的祖父条款（Grandfather）对这些手枪进行了登记，或这些在职的或退休的法律执行官员才可以持有。这项法律要求所有的武器包括步枪、散弹猎枪均应该卸载、散装或装上扳机锁。特区法院未受理该诉讼。然后该案上诉到联邦上诉法院。上诉法院认为，第二条修正案保护每个人持有武器的权利。这项权利的前提是私有性的拥有武器来从事相关活动，比如打猎、自我防卫。自我防卫则被理解为抵制私人的违法入侵，以及暴政的掠夺（或国外的危胁）。同样，持有武器也可以保护公民的民兵组织。法院也认为手枪属于武器，进而认为他们不能被哥伦比亚特区所禁止。但是法院也强调了第二条修正案的权利也有一定的合理界限。其实，本案中在持有枪支应该具有一定的界限上基本是不存在分歧的，而是对于究竟应该在何种程度上来限制对于枪支的持有，以及当涉及到自我防御的时候法律应该如何被解释等问题上存在较大争议。这样被告请求最高法院审理此案。

2008年6月26日，最高法院也维持了华盛顿地区巡回上诉法院2007年在Parker v. District of Columbia案中的判决内容。之前，华盛顿地区巡回上诉法院推翻了1975年轻武器控制规制法（Firearms Control Regulations Act of 1975）的相关条款，而认为其违反了宪法，进而决定手枪作为武器不能被哥伦比亚特区禁止作为私人使用，从而对于要求所有轻武器包括步枪、散弹猎枪都必须卸掉子弹、分解开或装上扳机锁的相关法律部分也被推翻。其中法院判决的理由是：第二条修正案的条款：“人民拥有武器的权利不得受到侵犯”是个人拥有与携带武器进行自我防卫和防止暴政的固有的前提性权利。这是以宪法中其他地方对于“人民”（the people）的使用和这个条款原初的公众理解的历史素材为基础。从序言条款来看，其宣称了“作为自由国家安全必要条件的有效管理的民兵”的目的，也是和这个条款的意思相一致，即指一个训练有素的包括所有有能力进行防卫的男性民兵（citizen militia）。历史素材也支持这种解释，包括在州的宪法中同时规定有类似的持有武器的权利，以及第二条修正案草案的相关史料，学者、法院及立法者在19世纪末对于第二条修正案的解释也是如此。且任何最高法院的先例都没有排除法院的这种解释，如United States v. Cruikshank案，Presser v. Illinois案，United States v. Miller案也没有。

而从枪支案的发展过程来看，其激烈的辩论也可见美国宪法解释方法等核心议题，因为对于宪法第二条修正案该如何被解释，各个大法官之间存在着诸多不同的意见。如大法官肯尼迪（Anthony Kennedy）认为，第二条修正案保证了每个人有拥有枪支的权利，而不是简单如对修正案所解释的那样——作为民兵来拥有枪支。肯尼迪（Anthony M. Kennedy）大法官作为关键性的一票，认为第二条修正案的第一款中提及的民兵的目的很明显地是确认拥有民兵组织的权利，而第二款明显是确认个人拥有枪支的权利，进而认为这项权利对于保护个人及家庭免受敌对的印第安人部落、逃犯、狼群、熊等的侵害是非常必要的。由此可见，肯尼迪的基点在于这项权利具有一种自我防御性功能。而大法官斯卡利亚（Antonin Scalia）则对于第二条修正案有不同的解释，认为其中的两个条款可谓完美结合，其保证了民兵组织不能被暴君所破坏，而既然我们需要一个民兵组织，那么人民拥有武器的权利当然就不能被侵犯的。布雷耶（Stephen G. Breyer）大法官则试图努力通过历史分析来挽救被挑战的法律。他指出，轻武器在国家的早期阶段是用来安全防卫的，并描述了马塞诸塞州的一项法律禁止在家中持有装满子弹的武器，因为有走火的危险，所以今天，我们可以禁止在城市里持有手枪，是因为有犯罪的危险。所以情形发生了变化而已。

由此可见即使是最高法院的大法官们之间对于宪法第二条修正案也存在着不同的理解，而他们恰恰是美国宪法的权威性司法解释主体。饶有趣味的是，最高法院最后以5比4做出了判决。斯卡利亚（Scalia）法官，联合大法官罗伯茨（John G. Roberts, Jr.）及法官肯尼迪（Anthony M. Kennedy）、托马斯（Clarence Thomas）和阿利托（Samuel A. Alito Jr），发表了法院的观点。这在一定程度上也可以反映美国司法审查正当性的历史性争议，因为某种程度上可以说，影响美国宪法的最高法院的判决有时候往往是由一位“摇摆”法官所决定的。

学者等对此也是争论不休，各持己见。即使结论一致，其所持理由也各不相同。宪法学者Walter Dellinger认为，从语言分析来看，第二条修正案是：“管理良好的民兵是保障自由州的安全之所必需，此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”因此可以说某种意义上，该修正案的前部分确认的是与民兵相关的权利。在当时，起草的第二条修正案中的“人民”和“民兵”本质上是同义的，因而认为，第二条修正案的两个条款可解释为赋予了每个人拥有武器的权利，只要是与民兵服务相关的。而却伯（Tribe）认为，第二条修正案保护个人的权利，但是其也认为哥伦比亚特区对于某些武器的禁止从个人权利保护的观点来看并不违反宪法第二条修正案。

波斯纳则认为，Heller案创造了一项新的以前不存在的基本权利，和Roe v. Wade案相比，他认为斯卡利亚所坚持的原旨主义方法所得出的结果与多数观点是相反的。进而认为，修正案的内容，不管是单独来看还是从他制定的背景来看，都没有创造私人拥有枪支来打猎或其他运动，或进行人身财产防卫的权利。把修正案理解成州的民兵成员被允许在家中持有枪支，这也是有疑问的，因为那样将减低民兵的效能性。设想国家的部分民兵正在进行战斗而且需要增援武器，难道民兵司令要去收集没有被动员的民兵们藏在家中的武器，还是相反去从武器储备间去获得呢？第二条修正案的目的，从其语言和背景来看是保证民兵的效能，如果阻止州有效地安排民兵武器的收藏与分发，而破坏了民兵的效能，这样的解释是不合理的。

本案之所以能够在全国引起如此轩然性的宪法争论，关键在于其撩起了宪法解释理论的内核，即对于宪法解释究竟应该采取何种方法，并使其与民主理论、制宪权、司法审查正当性等命题相契合。从枪支案的争论来看，有的法官使用实用主义的宪法解释方法，活的宪法（Living constitution）解释方法等，有的法官则使用历史解释方法、原旨主义解释方法、文本解释方法，这也很大程度上体现了保守派与自由派之间在意识形态上的分歧。同时枪支案一定程度上与罗伊案相近的是，它创设了一项新的宪法权利，而对于最高法院司法审查的正当性一直是美国宪法理论争论的焦点，因而本案也必然使得最高法院究竟应该如何在宪法审查、民主制度中扮演角色等问题再次被提上了案头。正是因为宪法解释，由于主体的不同，往往会出现不同的解释结果，所以美国当今宪法理论中，以Larry Kramer、Mark Tushnet等为代表的人民宪政主义（Popular Constitutionalism）所提倡的人民解释宪法等相关理论，以及非一元化的宪法解释观，也是有美国社会独特的制度所契合的。甚至Jeremy Waldron的反司法审查理论等等，都是建立在人民民主的理论之上。

    二、同性婚姻、司法审查与民主

在2000年的时候，加利福尼亚州通过一项投票认定只有异性婚姻是有效的。但是逐渐地，公众越来越接受婚姻平等的观念。为此，加州的立法机关在2005年通过了一项措施让同性可以结婚，在2007年又通过了另一项措施。但是这两部法案都被共和党人州长许瓦尔兹勒格（Schwarzenegger）给否决了。许瓦尔兹勒格认为只有法院或者通过创制式的投票（ballot initiative）才可以改变婚姻的相关规定。2008年5月，加州最高法院在In re Marriage Cases案中推翻了州法律关于禁止同性结婚的规定。2004年，旧金山市长作出决定允许签发同性结婚证，2008年，随着判决的作出，加州成了又一个可以签发同性结婚证的州。但是引起社会一片哗然，引发了可谓激励的宪法争议，很快引出了公民创制的第8条提案（Proposition 8）。这样，通过公民创制投票（initiative ballot）的方式，来决定同性婚姻（Same-Sex Marriage）的合宪性再次被提上日程。其实，在2004年，马萨诸塞州通过州最高法院对于州宪法的解释首先确认同性婚姻的合法性。当然这种做法的考量因素是很多的，但是平等保护条款及反对歧视无疑是其中的主导性因素。但这在当时引起了全国近乎爆炸性的争论。当然这主要源于美国是一个基督教文化浓厚的国家。在基督教的文化中，同性婚姻是被禁止的。故而，当同性婚姻成为可能的时候，自然会在这个宗教文化浓厚的国度里引起哗然。之后，也有一些州相继承认了同性之间的“民事结合”（civil unions）关系，如新罕布什尔州、佛蒙特州、新泽西州和康涅狄格州。缅因州、华盛顿州、俄勒冈州和加利福利亚州则允许同性之间登记为“家庭伴侣”（domestic partners）。当然在如何对待同性关系上，各州做法也不尽相同。如纽约州高等法院，以及新泽西州和华盛顿州判决认为，在他们的宪法之下，不承认同性婚姻（Same-Sex marriage）是一种法定权利。而2008年加尼福利亚州最高法院以4比3表决而宣称禁止同性婚姻的州法（state law）构成非法歧视，因为家庭伴侣关系并不能足以替代同性婚姻。认为婚姻是加利福利亚宪法第一条第七项规定的基本权利，因而认为以前存在的禁止同性婚姻权的两部相关法律是违反宪法的，一部是1977年制定的，另一部是2000年通过创制（initiative）方式通过的。法院的判决基础则是任何建立在性别歧视基础的法律都是具有违宪可疑性。也就是除非承认同性婚姻，否则违反平等保护而构成非法歧视。但是，法院的判决更是把争论引向了深处，因为法院并非民意机关。这种宪法审查的正当性问题在美国的宪法理论中本来就属于一个历史性、持久性的争议，从马伯里诉麦迪逊案一直延续至今。为此，加利福利亚人民通过创制（initiative）的方式，提出了加州第8条提案（Proposition 8）。第8条提案要求修改州宪法从而限制婚姻的定义为异性之间，从而消灭同性之间的婚姻权利。支持者认为排他性的异性婚姻是社会的核心制度，如果宪法允许同性婚姻存在则会教育我们的孩子同性恋婚姻是可以的，这样同性恋还会为每个人重新定义婚姻，这样会对社会伦理、道德秩序都造成不良影响。同时在基督教文化中，同性婚姻也是一种罪，被强烈反对。反对者认为，婚姻自由是社会的重要组成部分，加州宪法应该保证每个人相同的权利和自由。提案强制性地为同性恋设置一套规则，而为其他人又设置另一套规则。所以他们争辩道： 法律面前人人平等是重要的宪法原则！

这样，通过公民创制投票的方式来决定是否让同性婚姻合宪，是典型的以民主方式来解决宪法问题，即一切交给人民来处理。由于通过投票方式来创制式（initiative）地修改加利福利亚州宪法要求简单多数（simple majority）的通过，那么宪法修正案也只要在超过了简单多数的选举后便会产生效力。然而，最终的投票结果是52.30%支持第8条提案，而47.70%反对第8条提案。这样“简单多数”决的结果当然是使得那些伸张法律面前人人平等的那“部分人民”大为失望。这样，洛杉矶、圣迭哥、旧金山、萨克拉曼多等诸多加州城市都停止了给同性恋者签发婚姻证（marriage license）。

当然宪法案件与政治也是紧密不可分的。在同性婚姻的合宪性上，共和党与民主党也是分歧明显。共和党整体上赞成第8条提案，而民主党则反对。在2008年的奥巴马和麦凯恩竞争性的总统选举中，其也会明显地表露出各自的政治倾向。这项提案在共和党和民主党之间也会存在分歧，麦凯恩，作为共和党被提名人，试图恢复婚姻歧视，即只承认异性婚姻，而奥巴马则赞成创制，加州的民主党参议员芭芭拉.鲍克瑟（Barbara Boxer）和迪安妮.菲因斯坦（Dianne Feinstein）当然也站在奥巴马的阵营里。从这里也可以看出，美国宪法案件一般也很难逃离政党因素的影响，不管这种影响是直接的，还是间接的。因此，美国的宪政一定程度上是与政党政治分不开的。

选举结束后，由于禁止了同性恋婚姻，故而大量的诉讼涌向了加州最高法院和政府部门，要求以前已经被确认的同性婚姻的有效性及其效力。不论如何，2009年，加州最高法院将会预期审理这些辣手的案件。同样，这一宪法争议也不会因为最终的选举结果而得以停息，相反可能将争议进一步引向深处。比如选举以微弱的简单多数通过了第8条修正案，这样典型地使得民主的局限性、多数主义的暴政等问题得以显现。从本案也可以窥见美国社会制度中法院的司法、人民的民主实践、多数决原则、国家权力之间的制衡、政党政治与宪政等暗含的诸多实践性命题。

三、堕胎、宗教与宪政

2009年年初，七个州起诉联邦政府刚刚颁布的一个新规定，因为这个规定扩大保护了那些拒绝参与堕胎手术和其他由于宗教和道德反对而进行的医疗程序的这些医生和其他医务工作者的权利。为此，康涅狄格州的检察长Richard Blumenthal，代表加州、伊利诺斯州、马萨诸塞州、新泽西州、俄勒冈州、罗得岛州，向联邦法院提起诉讼。这些州试图寻求法院能推翻这项新的规则。他们认为布什政府颁布的这个规定将会影响州法对于妇女对生育的控制、给予妇女生育医疗卫生服务以及紧急避孕，进而认为该规定违反了宪法，因为其侵犯了妇女的健康保健权。

这又激起了美国对堕胎问题的又一波宪法讨论。堕胎问题自从罗伊诉韦德（Roe v. Wade）案后，就一直在美国社会中争论不休，而此起彼伏，没有定论，其往往受政党政治等诸多因素的影响。从下面的调查也可以显示其争论及变化程度。

关于罗伊诉韦德（Roe v. Wade）堕胎案的美国公众民意调查表

（蓝色为赞成，红色为反对）

在美国，堕胎是一个持久性的争议话题，自罗伊案后从未停止，也最具争议性。虽然整体上而言，罗伊案同样涉及宪法解释主体的权限、宪法解释的方法、司法审查的功能定位等命题，以及涉及政党政治等相关议题，比如在共和党执政期间，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。罗伊判例之后，通过提名大法官而改变最高法院力量对比，成为美国总统推翻或者维持罗伊判例的一个重要政治谋略。虽然大多数美国宪法学者都未从宗教的观点来讨论堕胎案的诸多论点，但是笔者认为，诸多美国宪法案件争论的缘由也都很难逃离宗教这一重要因素，前面的同性恋案件也是如此。

从宗教的观点来看，堕胎是一种罪，因为它并不是去爱人类的婴儿，而毋宁是故意地去杀害无辜的人类。当人们为堕胎辩护的时候，这样的争辩应该认识到婴儿也是人类，独立于母亲的个体。因此，故意地杀害一个婴儿无异于杀害无辜的人类。母亲应该爱他们的孩子，不允许去杀害他们，即使是婴儿也是如此。圣经启示人们，母亲并不能够去选择堕胎，因为这一切将通过耶稣基督的血来获得真正的宽恕。如果我们遵守耶稣，来到他的面前，上帝自然就宽恕我们。

然而当奥巴马政府执政后，又会引起新的争论。因为布什政府，由于其保守性，整体上是反对堕胎的。而奥巴马政府则不同，其并不反对堕胎。之前的政策是禁止美国机构在国外提供资金给任何国际性非政府组织来从事或推进作为家庭计划的堕胎，禁止资助这些活动，包括提供建议、咨询或关于堕胎的信息。当然这些限制不适用于由于强奸、乱伦或怀孕妇女有生命危险的情形。这项的政策，近乎已经被贴上了政治标签，因为不同的政府往往具有不同的态度，从里根到克林顿、奥巴马等。上任后的奥巴马，取消了联邦基金使用上对于推进和提供外国堕胎国际组织的限制，一反布什政府的社会政策。同样可以想象在社会上引起的已经超越了法的范畴的社会性争论。

同样，在2008年大选中，堕胎问题也为选举竞选活动的重要价值标签。天主教也因为堕胎问题而出现了选举政治上的分歧。当然，排除宗教上的因素，从世俗法学的观点来看，其涉及的也是妇女与婴儿权利之间的冲突、生命权的保护、科学技术与宪法等诸多争议性命题。由于堕胎案也涉及到了人类科技发展的局限性，及诸多尚未解决的未知因素，使得该案长久性地在美国争论下去。当然如果回到罗伊诉韦德案，其也会涉及到最高法院的宪政角色等争议性命题。

四、述评

当然，现实中的宪法争议并不仅仅局限以上的堕胎、同性婚姻等。如对于纠偏行动（Affirmative action）与平等保护等问题，同样在美国社会存在持久性的争论。美国现实生活中的问题很多，如果从宪法学的视域来看，似乎每个社会问题都是“宪法问题”，也都可能成为社会上讨论的宪法问题。如就连奥巴马当选总统是否合宪，也会存在一些讨论。因为按照美国宪法规定：无论何人，除生为合众国公民或在本宪法采用时已是合众国公民者外，不得当选为总统。而有人认为奥巴马可能并不是出生在美国，而可能是印尼或其他，从而推测其选举总统可能是违反了宪法的。同样，奥巴马总统在宣誓的时候，由于首席大法官罗伯茨主持时把宪法中规定的总统宣誓的内容中的一个词（faithfully）更换了其在句子中的位置，导致奥巴马在宣誓时出现了比较古怪但很自然的一个停顿。虽然罗伯茨然后纠正了，但是奥巴马仍然重复了罗伯茨原先对他说的宣誓词，但是却是和宪法上的语句顺序不一致的。对此，有学者便认为这是一个宪法问题，因为涉及到总统就任程序合宪性的问题，而主张奥巴马应该重新宣誓，因为毕竟其宣誓的内容和宪法规定的不一致，可能存在程序违宪。2009年1月21日，总统奥巴马在大法官罗伯茨的主持下，在白宫又进行了第二次宣誓。其实，从这些细节可以看出，美国宪法包罗万象，体现了一种开放性、包容性，而这种开放包容的特性也根基于宪法的本质特征——作为人民的宪法。但是在宪法方法的层面，宪法并不调整所有的社会问题，虽然每个社会问题寻根问底都可能与宪法具有一定的关联性，也可能引起宪法上的些许讨论，但这并不一定可以使其成为宪法案件，从而进入司法审查的视域范围。最高法院所接受的宪法案件有其法定的条件，如美国宪法第三条所设定的案件性及争议性原则（Case or Controversy），政治问题不审查原则（Political questions），当事人适格（Standing），成熟性（Ripeness and Mootness），等等。

因此，从结果取向来看，美国最高法院接受的宪法案件也必定会在全国引起争议及讨论，这是宪法案件的正常表象。这种争议可谓涉及政治、经济、政党、文化、宗教等各个环节。而从以上加州发生一些的案件也可以看出，法院虽然可以进行司法审查，但是法院的司法审查并非可以为所欲为而无所顾忌，其仍然受制于最根本的人民主权理论。其实宪法案件的全国争议性特点也可以说明为何美国宪法理论中我们人民（We the people）可以通过各种不同的方式途径对宪法的发展起到主导性的作用。人民可以通过创制性的选举的方式来修改宪法，通过人民运动（如抗议等）来进行一定范围内的宪法解释等等。人民虽然是个极其抽象的概念，但是在美国的制度设计下，人民这个抽象的概念确实可以成为一种推定宪法发展的现实动力。

同样美国宪法的争议性也是与其所处的特定的社会文化特点是分不开的，比如长期争议的平等保护问题，其重要原因之一就是美国是一个移民多元化的社会。在这样的社会环境之下，平等保护便具有了丰富的宪法内容，因为不同语境下平等保护的含义并非千篇一律，而究竟应该采行何种平等保护的标准及措施，自然便是一个持久性的争议。同样纠偏行动这一持久性的争议也是与美国社会的多元性分不开的。诚然，美国宪法的争议性也来源其强势的宗教文化因素。虽然美国确立了政教分离原则。但是美国的宗教对于社会生活各个领域的影响是不言自明的。从总统宣誓就职、到货币上的“上帝”等等细节，可窥见宗教对于美国的影响。

然而虽然一直存在这样的争论，但是美国宪法争议在制度上总能在一定的时候以一定的方式找到适当的平衡点。虽然这种平衡点随着时空会发生变化，又会引来新环境下的宪法争议，但是，其实宪政的发展本来就应是一个动态的历史过程，而不是固定不变的机械教条。宪政某种程度上也正是在这样争议性的动态过程中不断地向前发展。而且从以上枪支案与同性恋案的分析也可以看出，美国宪政在独特的联邦制下，联邦与州两个层面的宪法方法也非采取统一的模式，而是各具独特内容！

原载许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊》（2008年卷），法律出版社2009年版，第235-244页。