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一、研究目的
自上世纪80年代末开始，法律移植就成为学界热议的一个话题。在全球化背景之下，对这一主题的讨论丝毫没有过时的迹象，而依然是一个现在时。尽管我国学界有关这一话题的讨论不断地在深化，但从总体上还是出现一些失衡的态势。这主要表现在以下三个方面：首先，研究更多地强调法治后进（起）国家和地区学习、借鉴乃至全盘接受法制先进国家理念、制度和经验的必要性并介绍相关的借鉴实践，而较少涉及法治先进国家如何看待法律移植以及外国法的问题。其次，大部分研究聚集于从宏观层面对法律移植的利弊进行辩论，而鲜见在某一（些）具体制度层面具体分析引入外国法的得失。最后，大多数学者专注于在立法层面上讨论法律移植与本土化之间的关系，而较少去探究如何在司法实践中处理好这一对关系。
为丰富学界对法律移植与本土化之间关系的讨论，本文拟通过美国联邦最高法院对于是否应当以及如何借鉴外国法的争论的介绍作为引玉之砖。
二、历史、争论的由来及其影响
（一）历史上对外国法的态度
尽管围绕借鉴外国法展开争论是近二十年来出现的新现象，美国政治精英以及美国联邦最高法院早在200多年之前就已经关注及借鉴外国法了。
美国不少开国元勋都具有开阔的国际视野，并将美国的制度建设与国际舆论、国际空间紧密地联系起来。《独立宣言》的开篇便宣称，“出于对人类舆论的庄严尊重（a decent respect to the opinions of mankind），必须把驱使他们独立的原因予以宣布。”另一份伟大的建国指南文献——《联邦党人文集》强调，设立“精选且稳定”的参议院的目的之一是为了通过其制定良好的政策赢得外国的尊重、进而提升民族荣誉感。联邦党人指出，“理解国际舆论与否，不但对于获得别国尊重和信任是必要的，也是值得别国尊重和信任所亟需的。”“注意别国对自己的评价是很重要的。……如果美国一切举措，均能事先在人类公平舆论面前考察一下其是否公正适宜，美国岂不会避免多少轻举妄动么？”托马斯·杰斐逊也曾经宣称，国际公法（law of nations）是“美国法律制度……不可分割的组成部分。”此外，包容的胸襟以及开放的国际视野也直接地体现在了美国联邦宪法的条文之中。例如，其第一条第八款规定，国会有权“界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行”。
同时，美国联邦最高法院几乎从其诞生之日起就开始关注、借鉴国际法以及外国法。第一任首席大法官约翰·杰伊曾在Chisolm v. Georgia一案中指出，美国“通过跻身世界国家之林，已经接纳了国际公法。”1804年，该院明确宣称，“如果存在其它的解释，联邦国会的立法就绝不能被解释为可以违背国际公法。”1815年，马歇尔首席大法官同样指出，除非有法律存在相反的指令，“本院受到构成我国法律制度组成部分的国际公法的约束。”
在作为司法审查制度奠基石的马伯里诉麦迪逊案中，我们也能轻易地发现英国法实践和理论的影子。在谈及救济权对于公民自由的重要性时，马歇尔大法官指出，“政府的首要职责之一就是提供这种保护（即在公民权利受到侵害时提供救济）”。接着他说，“在大不列颠，国王通过请愿（petition）的方式被起诉，而他从未拒绝服从他的法院的判决。”同时，他还多次援引了布莱克斯通的《英国法释义》第三卷的相关论述说明救济权的必要性以及为书面训令（mandamus）提供定义并证明其效力。此外，马歇尔还通过援引曼斯菲尔德勋爵的判决意见说明书面训令所具有的执行力。
可以毫不夸张地说，美国联邦最高法院从未间断过对外国法的关注和借鉴，即使那些具有重大影响的案件也不例外。在此仅撷取数例作为说明。内战之前，美国法院在与奴隶有关的案件中经常参考外国判例，尤其是涉及有关奴隶在蓄奴与废奴辖区之间流转迁徙的案件中。在作为内战间接导火索的著名的斯科特案中，联邦最高法院正反双方的大法官则围绕着斯科特是否能被认定为美国公民、应当适用哪一州（密苏里、伊利诺依、还是明尼苏达？）的法律来确认斯科特的身份、国会是否拥有在美国国土上禁止奴隶制的权力以及第五修正案的正当程序条款是否禁止国会将奴隶身上所包含的财产权视为非法等四个问题大量地引用外国法和判例。
1887年，联邦最高法院拒绝将宗教义务作为违反法定的一夫一妻义务的抗辩理由。首席大法官韦特（Waite）指出，“在北欧和西欧国家，一夫多妻制始终是令人厌恶的，并且在摩门教会建立之前，这几乎只是亚洲和非洲人的一种独特的生活方式”。他同时指出，二婚在普通法中是无效的；并且从英国早期历史开始，一夫多妻便被视为反社会的罪行。
在1905年的洛克勒案中，执笔反对意见的哈兰大法官通过对澳大利亚、英国、丹麦、挪威、瑞典、法国、瑞士、德国、比利时、意大利、奥地利、俄国等12国最长工作时间的比较之后，指出纽约州议会为该州面包房工人设定每天10小时的最长工作时间是一个合理的立法判断。
在著名的钢铁厂征收案中，杰克逊大法官在比较了德国、法国与英国的紧急权配置方案之后指出，尽管这些外国经验无法对究竟由哪个部门行使紧急权下定论，但是这些经验的确表明只有当该项权力受到行政机关以外的机关控制时才符合自由政府的目的。
1958年，首席大法官沃伦在Trop v. Dulles案中指出，“世界上的文明国家几乎一致主张不能将剥夺国籍作为惩罚犯罪的手段。”这也开启了将外国实践作为判定某一刑罚是否达到“残酷且异常”、以及该刑罚是否违反“标志着一个成熟社会进步的不断演进的尊严标准”（"evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society"）的参考标准的先河。随后，在讨论某种死刑实践的合宪性案件中外国法从未缺席过。1977年，联邦最高法院指出，“根据1965年针对世界上60个国家所作的一份调查，只有3个国家保留对强奸但未致人死亡的人适用死刑。”从而，该院将此种死刑执行方式宣布为违宪。1982年，最高法院再次提到，“重罪谋杀原则在英国和印度都已经废除，在加拿大以及相当数量的英联邦国家受到严格的限制，而在欧洲大陆闻所未闻。”这也为在美国废除重罪谋杀死刑铺平了道路。
1973年，在罗伊诉韦德案中，布莱克曼大法官则用相当长的篇幅回顾了波斯帝国、古希腊、古罗马以及英国普通法、制定法有关堕胎的管制政策的变迁。
需要指出的是，尽管上述案件都是极具争议的案件，而且有些案件至今仍然纷争不断（如斯科特案、洛克勒案、罗伊案等），但是法院在这些案件中参考借鉴外国法的做法在当时并未引起太大的争议。
（二）争议的出现及其影响
大致从上世纪80年代末开始，联邦最高法院内部就是否应当援引以及如何援引外国法等问题出现了重大分歧。这些分歧的出现主要集中在法院对联邦宪法第八修正案中“残酷且异常刑罚”的解释上，当然也包括其他的案件。从此，外国法究竟应当在美国法院判决中扮演何种角色便成为了一个从未停歇的话题。
1988年，联邦最高法院在Thompson v. Oklahoma案中宣布俄克拉荷马州对犯罪时未满16周岁的人适用死刑的做法构成残酷和异常的刑罚从而违反了联邦宪法第八修正案。执笔多数意见的史蒂文斯大法官指出，如果允许州政府对犯罪时未满16周岁的人适用死刑那将会冒犯被“与我们共享盎格鲁—美利坚传统的其他国家以及西欧领袖成员国”所信奉的“文明的尊严标准（civilized standards of decency）”。
对此，持反对意见的斯卡利亚大法官则针锋相对地予以反击。他旗帜鲜明地指出，“我们千万别忘了，我们所解释的是一部为美利坚合众国所制定的宪法。……其他国家的立场，无论这个国家的大法官认为其是多么地开明都不能通过宪法强加给美国人民。”因此，他认为，“大多数国家不对犯罪时未满16周岁的人适用死刑这一事实比起他们中的大多数根本就不适用死刑或者拥有与我们差异很大的正当程序标准这一事实并不具有更大的相关性。”
2002年，最高法院宣布对精神障碍者适用死刑同样构成了残酷且异常的刑罚。史蒂文斯大法官再次执笔多数意见，并且指出，“在世界范围内，对精神障碍者适用死刑遭到压倒性的反对（overwhelmingly disapproved）。”
首席大法官伦奎斯特专门针对史蒂文斯大法官援引外国法的做法提出质疑。他认为，在判定某种死刑的适用方式在“不断演进的尊严标准”下是否构成残酷且异常的刑罚时只能依靠两个客观的标准，即州立法机关的判断以及陪审团的意见。因此，其他国家对待死刑的态度并不能代表美国人民（our people）的态度。他同时指出，沃伦大法官在Trop案中提出的在评判“残酷且异常”时参考其他国家实践这一要求仅仅代表了少数法官的意见。因此，史蒂文斯大法官在Thompson中萧规曹随地引用外国法显然也是站不住脚的。
2005年，最高法院进一步判定，对未满18岁的人适用死刑也违反了联邦宪法第八修正案。此外，由于当时美国是世界上唯一对未成年人判处死刑的国家，该实践不仅与国际社会的广泛共识背道而驰，也与美国的国际地位及国家形象格格不入。对此，斯卡利亚大法官似乎忍无可忍了。于是开辟一个宏大的篇幅对法院参考外国法的实践提出了系统的质疑和批评。
当然，外国法身影以及因此所引发的争议并不局限在死刑案件中。例如，1995年在一个评判政府是否应当要求发竞选传单的人公开其身份的案件中，斯卡利亚大法官的反对意见指出，像澳大利亚、英国、加拿大这些民主国家同样禁止匿名的竞选活动。再如，2003年在Lawrence v. Texas一案中，肯尼迪大法官为首的多数派援引欧洲人权法院的相似判决证明得克萨斯州惩罚男同性恋者之间鸡奸（sodomy）行为是不正当的，进而也是违宪的。斯卡利亚大法官则义愤填膺地引用另一位保守派大法官托马斯的话对肯尼迪大法官提出批评：“这个法院……不应当将外国人的风格、狂热或者时尚强加给美国人民。”
3、争议的扩大化及其影响
事实上，有关外国法与宪法解释的争论已经大大超越了具体案件，并已经成为每一个对联邦最高法院以及司法审查制度表示关注的人所共同关注的公共议题。
首先，联邦最高法院大法官们频频利用各种机会进一步探讨参考外国法的妥当性以及这一实践与司法权之间的关系。他们一改低调的作风，开始通过发表演讲、撰写法律评论文章等各种途径表达自己在这一问题上的立场。其中最为引人注目的莫过于斯卡利亚与布莱耶大法官专门围绕应否以及如何使用外国判例展开的辩论。2005年1月13日，应美国大学华盛顿法学院以及美国宪法协会的邀请，两位大法官在华盛顿法学院专门就外国判例在宪法解释中的相关性进行了一场非常精彩的辩论。同时，一些资深的联邦巡回法院法官也加入到了辩论之中。
其次，联邦政府的高级官员也开始参与到辩论中来。其中，时任司法部长的冈萨雷斯先生2005年11月9日在芝加哥大学法学院所做的演讲全面反映了保守派人士对这一议题的看法。冈萨雷斯指出，尽管在美国建国时期英国普通法对于更好地理解联邦宪法是有益的，外国法在当下美国联邦宪法解释中只能扮演非常有限的角色。他认为，除了宪法中诸如“违背国际公法的罪行”（“Offenses against the Law of Nations”）、“向敌方追偿海事损失命令书”（“Letters of Marque and Reprisal”）等术语的含义必须参考国际公法才能解释清楚之外，域外法对于解释美国联邦宪法没有任何参考意义。他进而指出，“我认为如果我们援引外国资料仅仅是为了给我们基于更加传统的资料将要得出的结论提供额外的支持的话，那么这将使合宪性审查变得无足轻重。同时，我认为这种做法将给下级法院和那些从事宪法解释的人传递了一个错误的信息，即他们可以自由地援引外国资料。”他担心这一趋势将会破坏美国人民对这一土地上的超级法——即美利坚合众国宪法长期形成的敬畏的传统。
再次，这一议题也引起了不少利益集团的密切关注。一些保守的利益集团便对法院援引外国法的司法动向以及对他们核心利益可能带来的影响保持充分的警惕。例如，美国持枪者基金会（Gun Owners Foundation）于2006年发布了一个题为《联邦最高法院在宪法解释中运用外国法对第二修正案权利所造成的威胁的评估》的报告。该报告通过Roper v. Simmons以及Lawrence v. Texas这两个案件管窥和推测外国法对第二修正案项下权利的可能影响。报告详细罗列了各位大法官对于参考外国法所持的态度并充分预见了在与第二修正案项下权利有关案件中可能出现的误用外国法的情况。
最后，联邦国会也开始高度关注这一议题。在一些保守派议员看来，法院如此高频率地使用外国法不仅是前所未有的，而且更是危险的。因此，他们开始采取措施试图阻止法院在判决中援引外国法和判例。一方面，在保守派议员的主导下，国会通过一些决议限制、甚至禁止法院在判决中援引外国法。迄今为止，已经有6项相关的决议被提出。最新的决议文本声明，“对美利坚合众国宪法含义的司法解释不应当全部地或部分地建立在外国机构的判决、立法或声明之上，除非上述判决、立法或声明为理解美利坚合众国宪法的原意（original meaning）提供线索。”该决议遭到了自由和保守两个阵营的批评。另一方面，国会参议院司法委员会开始将大法官被提名人在这一议题上的态度作为考察其司法态度和风格的重要指标。至少自现任首席大法官罗伯茨开始，法院是否应当援引外国法已经成为大法官提名批准听证会上必问的保留节目，享受了与罗伊判例同等的待遇。此后，阿利托、索托马约尔以及卡根这三个新晋大法官都毫无意外地要面对同样的问题。这一全新现象均对听证会的过程和结果产生了不小的影响。譬如，著名的保守民间组织“传统价值”在索托马约尔法官任职听证会前就向其成员透露她对外国法的推崇态度，并号召这些成员游说各自州的联邦参议员因此对她投反对票。该组织更是宣扬，“任何最高法院的大法官都不得倡导援引外国判例，或者成为法律现实主义（Legal Realism）的倡导者。”索托马约尔大法官曾经在担任联邦巡回法院法官期间提倡原因外国判例，但是，在参议院就职听证会上表她不得不改变立场，明确表示，“美国的法律制度不允许在解释宪法时援用外国法或者国际法”。
三、争论的焦点问题及不同主张
总体而言，目前有关外国法在宪法解释中地位的讨论主要是从两个层面和维度上展开。首先，是在政策和意识形态层面上论证美国法院是否应当参考和援引外国法；其次，是在技术层面上探讨应当如何援引外国法，或者说怎样利用外国法资源才是合理的、可接受的。
（一）是否应当援引外国法？
如果将美国法院是否应当援引外国法作为一个与具体案件、具体情境无关的一般问题提出的话，那么，现在的联邦最高法院将会形成两个几乎与大法官意识形态倾向大致相当的阵营。一般而言，保守派大法官罗伯茨、斯卡利亚、托马斯和阿利托都对这一问题持反对立场；而自由派大法官金斯伯格、布莱耶、索托马约尔和卡根是持赞成态度。作为例外的是，在其他议题上偏保守的中间派肯尼迪则是援引外国法的坚决倡导者。考虑到这是近20年来最高法院内部争论最为激烈的有关司法审查方法的议题，我们有必要了解包括伦奎斯特、斯蒂文斯、苏特和奥康纳这些已经去世或者退休的大法官的立场。
1、支持的理由
总的来说，支持援引外国法的理由主要有以下几个方面：
（1）全球化
奥康纳大法官毫不迟疑地将学习、借鉴外国法以及外国司法经验的原因首先指向了全球化：
“其背后的原因毫无疑问是全球化。再也没有任何一个政府部门可以经得起无视世界其它地方。我们国民生产总值的三分之一来自于国际贸易。今天我们是在一系列影响司法决策的国际协议和国际组织之下开展工作的。……但全球化的意义不仅仅止于这些协议和组织。全球化同样代表着对远离我们的人们和地域进行更广泛的了解和更深入的接触。国家之间的命运正前所未有地更加紧密地联系在一起，因此我们正更加强烈地意识到这种联系。”
当然，奥康纳也清醒地意识到全球化的两面性。就其积极影响而言，全球化将有助于促进世界和谐；而其消极影响则是大国通过将其偏好强加于别国而压制（suppress）必要的差异性。为了扬全球化之长避其之短，美国那些掌握权力的人，包括法官多关注其它国家的动态。
布莱耶大法官则从全球化所带来的制度趋同这一视角论证参考外国法的必要性和合理性。他指出，在当今世界，“商业是国际化的；而且法律也日益国际化；同时人权也日益国际化”。这一背景为国家之间相互学习、相互借鉴提供了非常必要的前提。由于制度趋同、问题趋同，其他国家的法官将会从美国法官的判决中学会如何处理一些两难问题；同样美国法官将会以同样的方式受益于其他国家的法官。同时，他也指出，与个人一样，一个国家也只具有有限的理性。因此，面对法律的不确定性，切不可妄自尊大，而应当超越自我到别人身上、从别国去借鉴有益的经验。
因此，金斯伯格大法官也曾经发出忠告，如果不与那些与美国具有相同民主制度的国家交流的话，美国的司法系统将变得更加无知和匮乏。
（2）价值输出以及维护国家利益的需要
著名的国际法及比较法学者亨金教授指出，“随着美国政治和文化影响的增长，其他国家也愿意借鉴美国的经验。（相反）美国则并未借鉴（其他国家的经验）。”的确，在二战之后的民主化、法治化浪潮中，美国当仁不让地成为价值与制度的最大输出国。但从制度移植的角度来看，美国却很少愿意作一个虚心求教的学生。
美国妄自尊大的傲慢态度将会影响其进一步推广和输出价值、意识形态及制度的效果。例如，在Atkins v. Virginia审理过程中，美国的一些外交官曾经提交了“法院之友”意见，声称美国的一些死刑司法实践为他们开展外交工作带来了困扰。
因此，奥康纳大法官旗帜鲜明的指出，美国政府、包括法院必须改变“来而不往”的单向思路。她强调，积极借鉴外国法将会使美国在世界舞台上“塑造非常重要的好形象”。 “当人们看到美国法院承认外国司法制度时，我们作为其他国家法治模范的能力将得到增强。”
如果美国认真对待并尊重外国法，那将会给其他致力于法治的国家留下好印象进而促进法治理念在全球的推广。
奥康纳的上述主张甚至赢得了她的保守派同事的共鸣。尽管在其他场合反对明确援引外国法，但是，伦奎斯特大法官在1989年做了如下表态：
“当许多新的宪法法院在二战后纷纷成立，这些法院很自然地借鉴美国联邦最高法院的判例和其他资料来发展它们本国的法律。但时至今日，宪法已经在许多国家落地生根，美国的法院也应当开始在审判时借鉴其他国家宪法法院的判决。”
此外，积极地学习、借鉴外国法也是争取盟友支持、进而在国际上实现和维护美国国家利益的一个重要途径。正如金斯伯格大法官所言，“因为那些对我们利益至关重要的项目——打击国际恐怖主义就是一个最恰当的例子——需要获得世界其他国家的信任和合作。”
3、回应律师的压力
如果将视线聚焦于诉讼中法官和律师的互动过程，我们就不难发现，参照、援引外国法在很大程度上首先来自律师的创见、然后才成为法官的实践。也就是说，律师是学习借鉴外国法的先锋和发起者。他们通过援引外国法及判例试图说服法官、向法官施加压力。
布莱耶大法官对这此好不隐晦。他直截了当地说，“被引用的是那些律师们认为有用的东西。”如果外国法能够在一定程度上支持自己的观点，那为什么不加以利用呢？这正如上世纪初作为律师的布兰代斯先生开创性地将社会调查的一些结论、社会科学研究的一些观点援引进自己的诉状之中。
奥康纳大法官曾经提到，当事人可能会主张对未成年人适用死刑违反《公民权利与政治权利国际公约》以及国际法一般原则。 这就使法官不得不跳出美国法的辖区，而努力从一个更宽广的视角中考虑问题并做出评判。
从这个意义上说，律师和法官成为了解决问题、甚至创制规则的法律共同体中的合作者。正如布莱耶大法官指出，“你（指法官）无法全能地了解每件事，因此的确律师必须告诉你，而且他们必须知道如何找到参考答案”，“但是律师对这些资料感兴趣，法官也对此感兴趣，接着他们就会援引这些资料，接着他们就会查阅这些资料，接着他们就会将其当作思想食粮，我认为这无可厚非。”
为此，奥康纳大法官倡议美国的法学院确保其学生熟悉日益全球化的法律实践，并特别对纽约大学法学院、耶鲁大学法学院以及密歇根大学法学院在这方面所作的努力表示赞赏。她特别指出，“基于我们所面对的问题的影响范围，理解国际法不再仅仅是一种法律专长，而正在成为一种责任。”
2、反对的理由
相反，反对借鉴外国法的理由则大致包括以下方面：
（1）美国例外主义（American Exceptionalism）
法国作家托克维尔曾经将美国描述为欧洲体制的例外。在乔治·W·布什总统任内，美国例外主义被用来讨论美国是否应当遵守国际法这一具体的问题。在有关美国法院是否应当援引外国法的讨论中，美国例外主义则成为保守派法官的一个非常重要的理论支撑。
斯卡利亚大法官认为，美国的政治与法律制度并不同于世界上其他国家的政治与法律制度。美国的建国元勋们也并不想建立与欧洲国家一样的制度。因此，任何想仿制欧洲制度的举动都违背了这些元勋们的意愿。
他特别举例指出，非法证据排除规则（the exclusionary rule）就是由法院发明的具有美国特色的（unique to American Jurisprudence）一种规则。这种严格的规则即便在英国、加拿大以及欧洲人权法院看来都是难以接受的。同时他认为，在有关具体的死刑制度是否合宪的讨论中，尊严标准是美国社会的尊严标准，而不是世界或者并不具有与美国一样社会背景、文化以及道德观的其他国家的尊严。
阿利托大法官也指出，“人权法案的目的是赋予美国人民那些当时在世界其他角落尚未被承认的权利。制宪者们并不希望美国人民拥有法国人，或者俄国人，或者欧洲大陆其他国家人民所拥有的权利，他们希望美国人民拥有属于他们自己的权利。”
由于美国的制度是由本土资源所孕育和培养出来的，因此，法官不能轻易地将外国制度嫁接在美国制度之上、或者将外国的结论理所当然地作为美国的前提。
（2）反民主
在保守派大法官看来，在未经国会立法转化的情况下法院直接援引外国法作为判决的某种依据是违反民主原则的。
斯卡利亚大法官指出，他本人并不讨厌变化，他只是反对由法官通过判决来带来变化。正确的方法应当是通过民主程序。他提出，“美国人民可以通过联邦和州立法机关制定立法创设新权利的方式将他们的意愿公诸于世——或者最终通过宪法规定的民主程序修改宪法达成这一目的。”“比较研究的用处不在于成为助长司法更新美国宪法的一种便利途径，而可能在于作为我们通过民主的方式变更法律——或者甚至如果恰当的话修改我们宪法——的范例和经验的渊源。”
联邦第七巡回法院的波斯纳法官对斯卡利亚的观点深表赞同。他指出，美国的法官无论是选举产生的、还是任命的，都具有民主基础和合法性。他们并非非民主的。但是外国的法官，无论该母国民主化程度有过高，在美国并不具有民主的合法性。其他国家的选举并不是我们这个民主制下的选举。
（3）语境论及误读误用的可能性
斯卡利亚大法官认为，参考外国法遭遇的一大困难在于美国法官无法理解外国制度背后所赖以存在的语境。比如俄罗斯引进了米兰达法则，但他们并未借鉴非法证据排除规则。因此，俄罗斯的米兰达法则是不能与美国的米兰达法则同日而语的。再如，布莱耶大法官援引外国法指出，美国一些州在死囚犯被关押二十年之后才对其执行死刑不符合世界潮流的，因此构成“残酷且异常的刑罚”。对此，斯卡利亚大法官指出，美国之所有存在这种实践是因为其对错杀保持高度警惕。因此，通过赋予死囚犯反复的人身保护令（habeas corpus）申请权确保死刑执行的正确概率。但是，其他国家要么设定了固定的死刑执行期限，要么不存在申请人身保护令的权利，因此在这些国家政府如果拖延执行时间就可能构成“残酷且异常的刑罚”。
波斯纳法官也指出，外国判例是在一个复杂的社会、历史、政治以及制度语境中产生的，而美国的法院对这些语境并不熟悉。因此他追问，“联邦最高法院是否有一个法官的外语水平好到足以阅读一份非英语写作的判决？同时那些被翻译为英语的外国判决是否可靠呢？”此外，波斯纳法官还指出，德国有关堕胎的法律制度必须追溯到魏玛共和国时代；而现代欧洲国家的死刑政策则与以下两个因素相关：其历史上过度适用死刑以及在欧洲非民主的制度中精英集团的意见容易压制大众的意愿。接着，他调侃道，“将外国法援引作为权威就好比与一个不太正经的普遍适用的自然法理念调情。”
但布莱耶大法官坚持认为，不能夸大各国之间的差异性。实际上，各国之间的共同点要比差异性多，而且也更重要。因此，律师、法官应该更多地关注这些共同性。
（4）司法恣意
首席大法官罗伯茨认为，在外国法中你能找到任何你想要的东西，因此援引外国法就像在茫茫人海中寻找你的朋友，这将扩大了法官的自由裁量权。斯卡利亚大法官也认为，自由派法官之所以倡导参考外国法是因为这将会大大增强他们的自由裁量权。
斯卡利亚大法官同时指出，自由派法官在确定援引对象时存在先入为主、价值预设等以结果为导向的倾向。为了说明问题，他特别联系了有关鸡奸行为以及堕胎方面的判例。他指出，最高法院曾通过援引欧洲的例子证明惩罚鸡奸的法律违宪。但欧洲并不具有代表性，因为没有一个欧洲国家制定这样的法律。事实上，65%的非洲国家、19%美洲国家、57%的亚太国家以及79%的中东国家禁止鸡奸。但法院多数意见对这一事实只字不提、熟视无睹。再如，根据联合国的统计资料，包括美国在内，世界上只有53个国家允许按需堕胎（abortion on demand）；而只允许在特定条件下堕胎或者禁止堕胎的国家却有139个。但是最高法院“在堕胎案件中通常都会忽略现代外国法。”这些例子充分表明，自由派法官们借鉴外国法只是为他们的“道德情感”、“对自然法的理解”、“哲学观”或者“宗教信仰”提供掩护。
（二）如何援引外国法？
上述介绍可能会给人留下这样的印象，即在是否应当援引参考外国法这一问题上不同阵营的法官之间的分歧似乎到了水火不相容的地步了。但事实并非如此。实际上，无论在上一任伦奎斯特法院还是在现任的罗伯茨法院中，没有一位大法官从来没有援引过外国法。就此而言，两大阵营存在的更为实质性的争议毋宁是——法院应当如何援引外国法。这是一个比较技术化的问题。一般而言，主张借鉴的大法官并不刻意对援引外国法做太多的技术区分和处理。他们对外国法的态度基本上是相当开放的。相反，保守派大法官则对如何援引外国法做出一系列的技术规定。
1、谁来援引：立法机关还是司法机关？
反对援引外国法的大法官认为，学习借鉴外国经验应当是立法者、而不是法官的的职责。斯卡利亚大法官认为立法机关参考、利用外国法更具有正当性。《联邦党人文集》中也充斥着对外国法的讨论，而这些讨论构成了设计宪法所需的素材。
国会在制定法律、修改宪法时完全可以参考外国法，这是主权的体现所在。但是，法官在解释立法、宪法时如果随意地寻找参照系便构成了对立法主权的侵害。斯卡利亚不无残酷地主张，“法官应当根据宪法规定的内容进行解释，即便所规定的内容并不是最好的答案，即便你认为这些内容应当进行修正。如果那是它规定的内容，那就是宪法的含义所在。”
2、援引哪些外国法？
那么，那些国家的法律才能构成可靠的参照系呢？
斯卡利亚大法官是著名的原旨主义倡导者。他认为，法官如果奉行原旨主义的话，那么只有古老的英国法才能作为援引和参考的对象。“因为像‘正当程序’、‘对质权’以及其他类似的术语全都是从英国法借鉴过来的。”
斯卡利亚大法官自认为，除了托马斯大法官，他是联邦最高法院中援引外国法最多的一个。当然，他所引的外国法绝大多数都是古老的英国法。因为他认为，这些法律能否反映美国建国元勋们对英国法的认识。例如，在一个与第六修正案项下的对质权条款有关的案件中，斯卡利亚大法官用了4页半的篇幅讨论与对质权有关的英国判例等资料。
在华盛顿法学院辩论会上，美国宪法协会主席道森教授曾经追问斯卡利亚大法官：“如果英国法告诉你应当按照现代的情境解释某一条款时你会怎么办？”斯卡利亚回答：“我将去找到这样的条文，然后找它的要求去做。”
3、用在哪里：正面还是反面？
金斯伯格大法官认为，外国法具有双面借鉴意义。它们不仅启发美国法官应当做什么，而且还教会美国法官不应当做什么。就负面借鉴而言，钢铁征收案中杰克逊大法官援引魏玛宪法通过宽泛授权导致希特勒独裁来说明，即便在战争期间，总统也不能在未获得国会授权的情况下征收私人财产。
斯卡利亚大法官则表示，目前似乎并不存在一个足以指导法院如何确定外国法用途的标准。他质问道，“我们是否想让外国法具有权威性（authoritative）？我怀疑是否有人会说，‘是的，我们想接受外国人观点的统治。’那么，如果你不想让它具有权威性的话，那么应当根据什么标准来决定是否援引呢？是根据它是否同意的观点来判断吗？我并不知道有其他的标准存在。”
4、援引的效力如何？
被援引的外国法究竟是具有约束力（binding）？还是说服力（persuasive）？还是仅仅作为修辞（rhetorical）之用呢？这可能是目前有关技术的争论中最核心的一个问题。
主张借鉴的法官在这一问题上似乎达成了初步共识，即外国法构成了有说服力的权威（persuasive authority）。奥康纳大法官指出，“尽管国际法和其他国家的法律几乎不对我们的判决产生约束力，其他国家和国际社会得出的结论有时对美国的法院应构成有说服力的权威。”
布莱耶大法官也表示，“毫无疑问，外国法并不约束（bind）我们，（并不约束我们的）宪法。”他进一步解释，之所以只赋予外国法说服力效力是因为法院所面对的是无数的外国判例和外国法。因此，选择性地参考某些国家、某些地区的法律和判例就意味着如果给予这些外国法以约束力将是专断的，因为还存在其他的、可能与这些外国法相抵触的先例。
肯尼迪大法官则表示：“尽管国际社会的意见不能控制我们（案件）的结果，其的确为我们自己的结论提供了尊敬的、重要的确信（confirmation）。”金斯伯格大法官指出，尽管外国法不具有约束力，“但它们能够增加与解决问题的方案相关的知识储备”。
斯卡利亚大法官则认为，尽管法院可以将外国法作为背景资料，但它们与法院对美国宪法的解释毫不相关。
四、小结及对我国的启示
在比较法意义上，美国联邦最高法院围绕外国法所展开的争论与我国学者有关法律移植与本土化的争论具有一定的同质性。两场争论的实质差别可能仅仅在于前者更多地是与现实制度需求相联系，而后者主要还停留在学术层面。但是，美国法官在争论中所反映的各种不同关切（concerns）其实也能够在我国立法机关的制度构建过程中找到知音。
在日益全球化的今天，如何在学习借鉴其他国家先进制度与保持富有生命力的本国制度之间维持一个较为合理的平衡状态不仅是像中国这样发展中国家和地区面临的问题，而且也是美国等发达国家的当务之急。尽管国家之间仍然是以国边界作为制度区分的主要的物理尺度，但不可否认的是，这一尺度正日益受到以自由迁徙、自由贸易和自由信息等为特征的全球化的挑战。在这一背景下，我们需要思考的一个重要问题是如何在主权的制度功能削弱的情况下保持本土制度创新的生命力，但与此同时又能避免因一味地强调特色而失去学习的动力以至于被国际社会孤立。这是一个全球性的话题。
同时，我们别忘了这归根结底还是一个有关司法机关功能定位的讨论。在全球化的背景下，司法机关应当如何在维持制度的稳定性与回应社会的制度创新要求之间进行取舍与平衡。美国的这场争论已经为我们提供了不少有益的启示，我们还有哪些问题没想到呢？我们也必须牢记，任何有意义的讨论都不能仅仅停留在理念和意识形态层面，而需要关注很多具体的制度和技术细节。如果我们还有必要进一步讨论法律移植与本土化之间的关系以及优劣得失的话，那么，可能先确定一个具体的制度或法律问题不失为一个更好的起点。 |
