引  言

如何在宪法的框架内对淫秽色情加以规制，是我国当前面临的难题之一。就目前来说，我国《刑法》、《治安管理处罚条例》、《互联网信息服务管理办法》等一系列法律法规都对制作或传播淫秽色情的行为施加了处罚，但这些法律法规并没有明确界定什么是“淫秽”（或者“色情”）。 在现实中，执法机关往往在“扫黄打非”的名义下对网吧、电影院、书店等营业场所进行“治理整顿”，对法人或公民个人加以行政甚至刑事的处罚。从宪政的角度来看，这样的做法是令人忧虑的：我国宪法第35条规定公民有言论、出版的自由，政府能否仅仅因为制作或传播包含“黄色”信息的书籍、文章或者图片就对公民或法人加以惩罚？

在对待淫秽色情的问题上，美国似乎采取了一条与我国完全不同的“自由放任”策略。以网络色情为例：据报道，美国境内服务器的色情网页在2006年就有2.45亿个，占全球色情网页总数的89%。 美国政府之所以未能“扫黄”，很大程度上是因为美国宪法第一修正案保障公民的言论和出版自由，而这种自由被认为是包含传播一般“色情”的自由。政府若要对此种自由加以限制，必须拿出非常充分的理由，并且不得对公民权利造成过分的限制。

本文将考察美国自殖民地以来关于淫秽色情的法律(包括立法和司法)的变迁过程，以说明为什么美国在今日采取这样一种看似“自由放任”的政策。第一部分将介绍20世纪中期以前美国规制淫秽色情的法律。第二、三、四部分将阐述20世纪中期以来美国最高法院为了在规制淫秽色情与保护公民表达自由之间寻求平衡而做出的一系列艰难的尝试。最后一部分则是笔者对美国经验的一些思考，包括它对中国可能的启示意义。

在展开详细的讨论之间，有必要对本文中使用的两个关键词语做一界定。本文所称“淫秽”，与英语中的obscenity相对应；与之相关的另一个词语，“色情”， 则指英文中的pornography。大致可以这样理解：“淫秽”是一种比较严重、比较极端的“色情”。 依据美国最高法院的解释，淫秽作品不受第一修正案的保护，但一般的色情作品则在第一修正案保护的范围内。 当然，二者之间的界限并不是很明确。对此，下文将有更为详细的阐述。

一、关于“淫秽”的法律：早期历史

众所周知，在1776年北美13个殖民地宣布独立以前，它们都继受了英国的普通法；而在独立之后，美国人也并没有完全废除英国的普通法。所以，要考察美国历史上与“淫秽”相关的法律，须要先从英国法说起。

（一）英国的早期“淫秽”法

在18世纪以前，虽然英国的普通法中已经发展出了包括“淫秽性诽谤”（obscene libel）在内的四种类型的诽谤罪（criminal libel），但那时普通法中的“淫秽”，与现代意义上的色情并没有直接的关系，而更多被看作一种对“公序良俗”的冒犯。 例如，1663年，英国国王的朋友查尔斯·赛德林（Charles Sedley）爵士在一家酒馆喝醉后，登上了酒馆的阳台，脱掉了身上的衣服，冲着阳台下集聚的人群喊了一些“引起公愤”（aroused publik indignation）的话，并把酒瓶扔向人群。赛德林的行为引发了一场小骚乱，酒馆的门和窗户都被愤怒的人群砸坏。赛德林因此被定罪。 虽然该案被认为是英国历史上有记载的第一起“淫秽”案，但赛德林之所以被惩罚，主要是因为他的行为“破坏社会治安”（contra pacem）并且“有损政府声誉”，而不是因为现代人所理解的“色情”。   

这种情况，在英国早期的另一起“淫秽”案中也有所反映。1708年，一个叫Reed 的人因为写了一本包含色情内容的书籍而被起诉到普通法院。然而，他并没有被定罪，因为法院认为，虽然该书中包含“下流的内容”（bawdy stuff），但它“既没有损害任何人的名誉，也没有攻击政府和宗教”。 所以，不可以将它当作普通法上的一种犯罪来惩罚：“一种冒犯宗教的行为，比如公开亵渎神灵，是可以被起诉的；但是，仅仅写作一本淫秽的书籍……是不可以[在普通法院]起诉的，而只能由精神法院（spiritual court）来惩罚。”

不过，这种情况在1727年发生了转变：在当年的Curl案中，普通法院第一次以“淫秽”为名来惩罚色情材料的传播。 艾德曼·科尔（Edmund Curl）是一个出版商兼书商,因为印刷和出售描写天主教教士淫乱行为的书籍而被起诉到法院。以Reed案为依据，科尔的律师主张，“淫秽”不是普通法中的犯罪，所以不可以对科尔定罪。但法院却认为，本案与Reed案不同，因为它涉及的是针对宗教人士的诽谤，而宗教是“文明政府和社会的伟大基础”，是普通法所保护的对象；所以，“淫秽”不只是一种精神犯罪，也是一种世俗犯罪（temporal offence）^。

在Curl 案之后的很长一段时间内，专门针对“色情”的起诉，依然很少见。大多数涉及“淫秽”案件，仍然是关于道德、宗教或者政治犯罪的。事实上，Curl 案本身也不完全是针对“色情”的：Curl 之所以被起诉，至少部分是因为书中描写的是天主教教士（而不是非宗教人士）的淫乱行为。

不过，18世纪末期以来，随着工业革命的开展、印刷技术的传播、以及所谓“文化的大众化”（democratization of culture ），色情出版物也越来越多。 英国社会上层的一些人士认为，必须遏制此类出版物的蔓延。1857年，在坎贝尔爵士（Lord Campbell）的推动下，英国议会通过了《淫秽出版物法》（Obscene Publication Act）。 该法案禁止销售淫秽物品，并规定了对此类物品的查收和销毁。 这样，“淫秽”就正式成为了议会制定法中的一项犯罪，尽管该法并未对“淫秽”做出任何定义。

在1868年的Hicklin 案中，英国女王法庭（the Court of Queen’s Bench）解释了《淫秽出版物法》中“淫秽”的含义。 该法庭的一名法官指出：一个物品是否为“淫秽”，取决于该物品“是否具有使易受此不道德[事物]影响的心灵堕落和腐化的倾向，并且该类出版物可能被这类人群所得到。” 这就是后来所谓的“希克林标准”（Hicklin test）。

虽然这个标准并不是很明确，但它却在接下来将近100多年间作为英国和美国司法程序中判断某一物品是否为“淫秽”的主要标准。依据这个标准，只要一个作品的某个片段可能使一个意志薄弱、容易受影响的人（譬如未成年人）“堕落”或者“腐化”，则该作品就可能被认定为淫秽作品。

（二）美国的早期“淫秽”法

1.美国“淫秽”法的产生及兴起

在19世纪以前，和英国的情况相似，北美殖民地的人们对于“色情”作品引发的法律问题也没有多少关注。 虽然1789年通过的《权利法案》在其第一条（即美国宪法第一修正案）中明确规定“国会不得……剥夺言论自由或出版自由”，但制宪者们并没有公开讨论诸如第一修正案是否保护淫秽作品之类的细节问题。

美国历史上有记载的第一起“淫秽”案，是1815年发生宾夕法尼亚州的Sharpless案。在那个案子中，包括沙普利斯（Jesse Sharpless）在内的六名男子因为展出一幅“正与女人处于淫秽、不雅姿式的男人”的图画而被定罪。在判决意见中，法官引用了英国1663年的Sedley案，并且指出：如果一幅作品“倾向于败坏人们的道德”，就可以对传播该作品的人加以惩罚。  

六年之后，也就是1821年，发生了美国历史上有记载的第二起“淫秽”案。马萨诸塞州的一位出版商因为出版一本名为《浪荡女子回忆录》（Memoir of a Woman of Pleasure）的书而被州法院定罪。 该书是由一个叫约翰·克雷蓝（Jogn Cleland）的英国人在1748年左右写成的，描述了一个农村女孩在父母双亡后流落城市，并且沦为妓女的过程，其中包含大量的色情描写。 该书据说是英语世界中流传最广的一本色情小说。 直到一个半世纪后的1966年，马萨诸塞州仍然试图将此书列为禁书。

同样是在1821年，佛蒙特（Vermont）州通过了美国历史上第一部反淫秽法案，将与“色情”相关的淫秽当作一种不同于宗教以及政治诽谤的犯罪来惩罚。该法规定，“如果一个人印刷、出版或者传播任何下流的或淫秽的（lewd or obscene）书籍、图片或[其它]印刷品，则此人……将被处以200美元以下的罚金。” 以该法为开端，其它一些州相继制定并实施打击“淫秽”的法律。 到19世纪中期，通过刑法对淫秽加以控制，已很常见。 以纽约州为例，在1840年到1860年间，共有20本书被认定为淫秽书籍。

大约在同一时期，联邦政府也开始采取积极措施“反黄”。1842年，国会修改了《关税法》（Tariff Act），禁止进口任何包含“不雅或淫秽”（indecent and obscene）内容的印刷品、图片、雕刻等物品。 1865年，国会又通过了一项法律，禁止通过联邦邮政系统邮寄淫秽物品。 但是，由于种种原因，这两个法令并没有得到认真执行：不仅起诉的数量很少，而且实际的惩罚也并不严, , 厉。

不过，到1872年，情况发生了变化。一个名叫安东尼·康斯托克（Anthony Comstock）的清教徒在纽约发起了一场反淫秽运动。 在他的推动下，国会于1873年3月通过了《禁止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》[也称为《康斯托克法》]。 该法最主要条文，就是禁止邮寄“淫秽的（obscene)、下流的（lewd）、猥亵的（lascivious）、 或者肮脏的（filthy）”物品（包括书刊、图片、印刷品等）。为了配合该法的实施，国会赋予邮局审查包含淫秽材料的邮件的权力，并对联邦邮政法也作了相应的修改。

在随后的几十年中，邮政总局和海关等联邦机构成为美国反对淫秽材料的积极“斗士”。康斯托克本人则以邮政检察员（postal inspector）的身份在邮局工作了40多年，专门监督有关法律的实施。在其职业生涯快要结束的时候，康斯托克宣称，经过的他的努力，近160吨的淫秽出版物被销毁，数千人被定罪（这些人的刑期总合超过565年）。

由于当时联邦和各州的反淫秽立法都没有明确界定何为“淫秽”，法院在审理案件的时候，往往参考英国的标准。 在英国法院于1868年确立了希克林标准后，美国法院也相继采用。特别是，在1896年的Rosen案中，美国最高法院接受了希克林标准。 此后，该标准在全美得到采用：不仅法院在审理“淫秽”案件时使用该标准，而且有些州的立法也采用类似希克林标准的语言来界定“淫秽”。

由于希克林标准比较模糊而且也比较宽松，这就使得对“淫秽”的起诉和定罪都显得比较容易。例如，密歇根州的一位检察官曾坦言，他判断某一书籍是否为“淫秽”的标准很简单：如果他不愿意让他13岁的女儿读到该书，则该书就是“淫秽”。 正是由于这个原因，直到20世纪30年代，如果一本书中包含几段描述性行为的文字，整个书就可能被禁，作者也可能因此而入狱。例如，1930年，德莱赛的《美国悲剧》（American Tragedy）就被法院判定为淫秽； 1944年，劳伦斯的小说《第一夫人查莱特》（The First Lady Chatterley）被法院认定为“明显是淫秽”（clearly obscene）。

2.变化中的“淫秽”标准：对希克林标准的质疑

不过，随着美国社会的发展，司法界（特别是联邦法院）也开始质疑希克林标准。例如，在1913年的一份判决意见中，著名的汉德法官（Learned Hand）写道，“在我看来，这个在维多利亚时代中期确立的[希克林]标准也许符合当时人们的道德观念，但它已经不符合我们当前的道德观念了。” 他进而指出，希克林标准把社会中人们对待性的标准降低为“儿童图书馆的标准”，以致阻碍了人们对“人性中某些最严肃最美丽的方面”予以充分地关注。

在1933年的Ulysses案中，联邦地区法院法官伍西（John Woolsey）对希克林标准进行了修正。 该案中，美国海关以“淫秽”为由禁止进口爱尔兰作家乔伊斯（James Joyce）的《尤利西斯》（Ulysses）这本书。该书美国版的发行商兰登书屋介入诉讼，声称该书并非淫秽，要求准许该书在美国出版发行。在判决书中，伍西法官对希克林标准做出了三点修正：第一，必须从整体而不是从片段（“最糟糕的那部分”）来审视《尤利西斯》这本书是否淫秽；第二，不能使用“腐化”、“堕落”等模糊的标准来判断某作品是否为淫秽，淫秽作品必须能够“激起人的性欲”或者导致具体的行为；第三，判断淫秽所造成的影响，不应当以那些“最容易受影响的人”为标准，而应该以“具有正常的性本能的人”（a person with average sex instincts）为标准。 伍西法官认为，虽然《尤利西斯》这本书中包含某些色情的描写，但色情不是整部作品的基调，所以这本书不属于淫秽作品，海关也不可以以“淫秽”为由而拒绝该书进口。Ulysses案的判决，在当时产生了很大的影响，事实上动摇了希克林标准。

然而，由于Ulysses案并不是由最高法院来判决的，它对联邦以及各州的法院并没有直接的拘束力。实践中，和先前一样，在涉及淫秽的案件中，各地的法官依然“各自为政”：某件作品是否为“淫秽”，往往与审理具体案件的法官的个人倾向有关——同样的作品，在某些法官眼中可能是“淫秽”，而在另外一些法官看来则不是。有些法官主张，凡是“肮脏而下流”的出版物，都是“淫秽”；另一些法官则主张，只有那些能够引发犯罪行为的出版物才可以被认定为“淫秽”。

直到1957年，这种“各自为政”的情况才有所改变。在当年的Butler案中，美国最高法院审查了密歇根州的一项反淫秽法的合宪性。该法禁止销售任何包含淫秽内容的书籍，只要其中的内容“倾向于煽动未成年人从事堕落的行为（depraved acts）,或者倾向于腐化青少年道德”。 显然，该法案在很大程度上是依据希克林标准制定的。在一份全体一致的判决意见中，最高法院判定密歇根州的反淫秽法违反了联邦宪法第十四修正案的“正当程序”条款，因为它“使得密歇根州的成年人群只能阅读那些适合儿童的读物”。 在大法官们看来，仅仅为了保护青少年而禁止成年人阅读对他们来说并不是“太粗俗的”（too rugged）读物，无疑是“为了烤猪而烧掉房子”。

Bulter案并没有明确推翻希克林标准，也没有判定密歇根州的反淫秽法是否侵犯第一修正案所保护的表达自由。不过，在几个月之后的Roth案中，最高法院终于决定对相关问题做出回答。

二、Roth标准的确立

罗斯（Samuel Roth）是纽约市一个书商，因为邮寄包含“淫秽”内容的杂志和广告而被起诉。起诉的法律依据，正是前面已经讲到的《康斯托克法》。该法禁止邮寄“淫秽的、下流的、猥亵的、或者肮脏的”物品。在初审法院，罗斯被定罪，并被判处五年有期徒刑，以及5000美元的罚金。

罗斯不服，一直上诉至最高法院。其核心主张之一，就是《康斯托克法》违反了第一修正案。 而政府则主张该法案并不违宪。政府首席律师特意指出，90%以上被指控为触犯了《康斯托克法》的物品，都是“硬核色情”（hard-core pornography）。为了说明什么是“硬核色情”，政府律师甚至向法院提交了许多卡通图片，这些图片是如此“肮脏”，以致在当时的大多数人看来，如果不禁止此类“硬核色情”，简直就是“不可思议的”（unthinkable）。

正是在这种背景下，最高法院在Roth案中判定：淫秽作品“不在宪法所保护的言论和出版自由的范围之内”。也就是说，《康斯托克法》中禁止邮寄淫秽物品的规定并没有违反第一修正案。 在判决书中，代表多数法官发表意见的布坎南大法官阐述了两条理由：第一，宪法之所以要保护言论自由，本质是要保护人们自由地交流思想，进而促成人们希望的政治和社会变革；然而，淫秽言论“并不是任何思想表达的重要组成部分”，因而也“完全不具备任何补偿性社会重要性（redeeming social importance）”。第二，淫秽物品不仅没有价值，而且是有害的，“是为了激起读者或者观赏者的淫欲”。所以，淫秽作品不受第一修正案保护，而法院也就不必用“明显而即刻的危险”（clear and present danger）这一标准来判断政府限制淫秽作品的法律是否违宪。

另一方面，布坎南大法官很明确地指出，并非所有对性的描写都构成淫秽：“性与淫秽不是同义词……艺术、文学以及科学作品中存在对性行为的描写，本身并不足以成为剥夺宪法所保障的言论自由和出版自由的理由。” 布坎南强调，自古以来，性“一直是人类生活的一种强大而神秘的动力”，也是“人们极为感兴趣的一个话题”。所以，只要一个作品中对性的描绘尚未达到“淫秽”的程度，该作品就在第一修正禁的保护范围内。

那么，究竟该如何区分“淫秽”与一般的色情作品呢？布坎南大法官在判决意见中提出了一个判断某一作品是否为“淫秽”的新标准：普通人适用当代社区标准对其进行衡量时，从整体上来看，该作品的主导性主题是否意在激起淫欲。 这条标准后来被称为罗斯标准（Roth test）。这条新标准在很大程度上弥补了希克林标准的缺陷。布坎南大法院官明确指出，不应该用希克林标准来判断某一作品是否为“淫秽”。他写道：“依据希克林标准，一件作品是否为‘淫秽’，往往取决于作品中某些孤立的部分对那些特别容易受影响的人的影响……这个标准极大地限制了言论与出版的自由，是宪法所不允许的。” 而依据罗斯标准，判断某一作品是否为淫秽，应该以“普通人”（而不是以“易受此不道德事物影响的人”）的理解为准；同时，不能只看某个片段的淫秽“倾向”，而应该考虑作品整体的“主导性主题”是否旨在“激起淫欲”。

尽管如此，大法官道格拉斯和布莱克还是发表了异议。他们的之所以不同意多数意见，理由主要有两点：第一，依据多数意见，某种出版物是否受宪法保护，取决于它向读者传达的思想是否纯洁，以及它是否触犯了社会中多数人的道德感。 在这两位大法官看来，这条标准恰恰违背了第一修正案的宗旨——防止大多数人（在道德或政治方面）压制少数人。“如果第一修正案还有什么意义的话，……[就在于它]允许人们对当代社区的既定道德标准提出抗议。换言之，不能仅仅因为某一文学作品冒犯了审查者（censor）的道德观而对该作品加以压制。”第二，法院多数意见所提出的标准无助于问题的解决。 依据多数意见，某一作品是否为淫秽，取决于它是否“意在激起淫欲”。可是，在道格拉斯大法官看来，“在日常生活中，能够激起人们关于性的幻想和欲望的[事情]，每天都在以各种方式发生着。” 言下之意，多数意见提出的标准并不能帮助人们判断何为“淫秽”。

三、“淫秽”之争：从Roth到Miller  

正如道格拉斯和布莱克大法官在Roth案的异议中预料到的，Roth标准无助于问题的解决。虽然“淫秽物品不受第一修正案保护”这一说法表面上看起来很明确，但由于“淫秽”这个词本身的含义很不确定，结果就导致了大量关于“淫秽”的诉讼。仅仅在1957至1977年间，最高法院就受理了近90起涉及淫秽的案件, 并为近40起案件撰写了意见书，其余的案件则以“简式判决”（memoranda orders）结案。 尽管最高法院试图在这些案件中对“淫秽”的含义加以澄清和修正，但大法官们从来也未能在这个问题上达成一致意见。这里仅简要介绍其中几个比较重要的案子。

（一）“意识形态上的淫秽”

在1959年的Kingsley案中，由于纽约州的一项法律禁止放映包含“淫秽或者不道德”内容的电影, 金斯利（Kingsley）公司在申请放映法国电影《查特莱夫人的情人》（Lady Chatterley’s Lover）的放映许可证时遭到拒绝。负责签发许可证的部门认为，由于该电影中包含着通奸的场景，并将通奸描绘为“可以接受的，并且是正当的行为”，所以该电影的主题是“不道德的”；金斯利公司若想得到放映许可，首先必须删掉其中三处关于通奸的场景。金斯利公司认为相关部门拒绝颁发许可证的行为侵犯了其依据第一修正案享有的表达自由，于是向纽约州法院提起诉讼。州法院判决金斯利公司败诉。金斯利公司不服，一直上诉至联邦最高法院。

最高法院推翻了纽约州法院的判决，并判定相关法律条款违宪。在代表多数法官发表的判决意见中，斯图尔特(Stewart)大法官指出, 本案中，纽约州之所以不允许放映这部电影，只是因为该电影表达了一个“不道德的”观念——在某些情况下，通奸可能是正当的行为。这恰恰违背了第一修正案的基本宗旨——保护公民自由地表达他们的观念，无论其观念是否得到大多数人的认可。 斯图尔特大法官指出，第一修正案的保护对象“不只是那些传统的或者已经获得大多数人认可的观念。正如它保护那些宣扬社会主义或者单一税制的观点一样，它也保护对下面这种观点的倡导——在某些情况下，通奸可能是合适的。”

值得注意的是，该案所涉及的电影中描绘的通奸行为，事实上并不符合罗斯案中确立的“淫秽”标准。它更多是一种“意识形态上的淫秽”（ideological obscenity）——政府在打击“淫秽”的名义下“不道德的”观念。在Kingsley案之前，这种压制的做法是很常见的。在Kingsley案中，最高法院终于表态：通过法律对“意识形态上的淫秽”加以压制，违反了第一修正案。 这就为表达自由开辟了新的空间。

（二）“当我看到它的时候，我就能认出它”

在1964年的Jacobellis 案中，Roth案的主笔布坎南大法官在一份多元意见中进一步解释了Roth标准。 在该案中，杰克贝里斯（Nico Jacobellis）是俄亥俄州一个电影院的经理，因为播放一部名为《情人》(The Lovers)的法国电影而被定罪。州法院的法官认为该电影中的某些描绘性行为的片断属于“淫秽”，所以依据该州的一项禁止淫秽物品的法案判处杰克贝里斯2500美元的罚金。杰克贝里斯不服，一直上诉到最高法院。

大法官们以6：3的投票撤销了州法院对杰克贝里斯的定罪判决。但大法官们对于判决的理由则存在很大的分歧。布坎南和戈德堡（Arthur Goldberg）大法官认为，《情人》中描绘性行为的片断不属于“淫秽”。 依据Roth案中确立的标准，淫秽物品必须“完全不具有补偿性社会重要性”；如果一件作品描绘性行为是为了表达某种观点，或者具有一定的文学、科学或者艺术价值，它就应该受到第一修正案的保护。 至于某一作品究竟是否具备上述特征，应该依据一个相对比较客观的标准来判断——“当代社区标准”是一个全国性的标准,不应该因为地方（州、县、甚至镇）标准的不同而不同。

布莱克和道格拉斯大法官同意判决结果（即撤销对杰克贝里斯的定罪判决），但他们不同意由最高法院来决定某一物品是不是“淫秽”。他们坚持在Roth案中发表的异议观点：即使是“淫秽”表达，也受第一修正案保护。

在Jacobellis案中，斯图尔特大法官发表了一段虽然简短但却非常著名的协同意见。他写道，Roth案中的确立的“淫秽”标准并不是很明确；这并不是奇怪，因为“淫秽”这个概念本身可能就是“不可定义的”（indefinable）。斯图尔特大法官认为，只有“硬核色情”才不受宪法保护。但是，对于什么是“硬核色情”，他却语焉不详，反而写下了一段让后来的研究者们不断引用的名言：“我不打算进一步定义[什么是‘硬核色情’]……而且也许我永远也不可能给出一个明确的定义。当我看到它的时候，我就能认出它。本案中的电影不是[‘硬核色情’]。” 这段话几乎成为法律界的一个笑柄。不过，它也确实反映了 对“淫秽”加以定义的困难。

（三）“完全不具备补偿性社会价值”

在1966年的Memoirs案中，最高法院又一次阐释了Roth标准。该案涉及的，是前面已经提到的《浪荡女子回忆录》这本书。早在1825年，该书就在马萨诸塞州被认定为“淫秽”。但由于最高法院在1957年的Roth案提出了一个新的“淫秽”标准，各州不得不重新认定“淫秽”出版物的范围。本案中，马萨诸塞州宣布该书为“淫秽”。 该书的出版商和版权持有人不服，上诉至联邦最高法院。

最高法院裁定，《浪荡女子回忆录》并不属于“淫秽”。在一份多元意见中，布坎南大法官重新阐释了一件作品构成“淫秽”所需要的三个要件:（1）从整体上来看，该作品的主导主题必须取悦于淫欲；（2）作品必须违反当代社区标准并且“明显令人厌恶”；（3）该作品必须“完全不具备补偿性社会价值”。 布坎南大法官强调，一个作品必须同时符合这三个要件才可以被认定为淫秽。此外，布坎南大法官重申了Jecobellis案中对“当代社区标准”的解释：该标准是一个全国性的标准，不能因为地方的不同而不同。

在本案中，布坎南大法官特意阐释了该标准的第三个要素。在先前的Roth案中，法院指出，淫秽之所以不受第一修正案保护，是因为它“完全不具备任何补偿性社会重要性”。在本案中，马萨诸塞州最高法院认为，虽然《浪荡女子回忆录》这本书确实有“少许文学价值”（minimal literary value），但它仍然“不具备任何社会重要性”，所以可以被看作淫秽物品。布坎南大法官指出，这是对Roth标准的误读。“除非一本书完全不具备补偿性社会价值，它就不能被禁止。” 在这里，布坎南大法官将以往的“社会重要性”（social importance）换成了“社会价值”(social value)。虽然只是改变了一个词语，但它实际上提高了“淫秽”的标准——只要作品具备“少许”社会价值, 就不能被判定为淫秽。

然而，某一作品是否具有“社会价值”，显然也是一个充满争议的问题，不同的人可能有不同的看法； 而且，要“超出合理怀疑”地证明某一作品“完全不具备补偿性社会价值”，往往是极为困难的，甚至是根本不可能的。 这就使得针对“淫秽”的定罪变得更为困难。在1967至1973年间，最高法院在至少32起涉及“淫秽”的案件中以“法院集体判决”（per curcam）的方式推翻了下级法院的定罪判决。在这些案件中，大法官们并没有发表详细的判决意见，而只是通过投票决定某一作品是否为“淫秽”；如果多数大法官认为相关作品并非“完全没有补偿性社会价值”，则下级法院的判决就会被推翻。 正是因为这一原因，有人认为这一时期的最高法院事实上变成了关于“淫秽”的“最高审查委员会”（Supreme Board of Censors）。

直到1973年的Miller 案，这种情况才有所改变。

四、Miller 标准的确立及其影响

（一）Miller案的背景

正当最高法院为如何定义“淫秽”而纠缠不休时，美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。1967年，经国会批准，林登·约翰逊（Lyndon Johnson）总统任命了一个委员会，专门研究与淫秽色情相关的问题。1970年，这个委员会发布了《淫秽与色情[调查]委员会报告》（Reports of the Commission on Obscenity and Pornography），认为观看或阅览淫秽材料不会对普通成年人造成任何伤害，并建议废除所有限制成年人接触淫秽及色情材料的法律。

然而，由于当时美国国内保守力量的压力，该委员会的报告并没有得到立法机构和行政机构的采纳。参议院的议员们以60：5的投票否决了该报告（另有34名议员弃权）。 而新任总统理查德·尼克松也断然否决了这个报告，并宣布他将永不放松针对淫秽的斗争。 尼克松在三年时间内任命了四名保守的大法官，在很大程度上改变了最高法院的法官组成。 为了保证“保守派”的主张能够在最高法院占据多数，新上任的首席大法官伯格（Warren Burger）故意延迟了1971年和1972年的几起“淫秽”案件的审理。直到1973年6月21日，伯格领导下的高法院终于“一锤定音”：在同一天发布了五件“淫秽”案件的判决意见。 其中对后来影响最大的，就是Miller 案，因为在该案中，最高法院多数法官重新定义了“淫秽”，而且这一标准至今仍然有效。

（二）Miller案

为了销售“成人”用品，米勒向许多地方邮寄了包含色情内容的小册子；其中一封，寄到了加州一家餐馆。当餐馆经理打开信件的时候，恰好其母亲也在场。小册子中包含许多描绘性行为的图片，使得餐馆经理十分尴尬。“恼羞成怒”的餐馆经理向警方举报了米勒。依据当时加州刑法典中规定的“故意传播淫秽物品罪”，检方对米勒提起控诉。在经过陪审团审判之后，米勒被定罪。米勒不服，认为加州刑法典中禁止传播淫秽物品罪的规定侵犯了其言论自由，一直上诉至最高法院。

最高法院的大法官们以5:4的投票维持了对米勒的定罪判决，其中尼克松任命的四名大法官和怀特（Byron White）大法官构成为了多数派。在代表多数法官发表的判决意见中，首席大法官伯格做出如下裁定：首先，“重申”了Roth案确立的原则——淫秽表达不受宪法第一修正案的保护。其次，不再使用1966年的Memoirs案所确立的标准， 而是代之以新的三要素标准：(1)适用当代社区标准，普通人会认为该材料从整体上来看意在刺激淫欲；(2)作品以明显令人厌恶的方式描写或刻画州现行法律中明确界定的性行为；(3) 从整体上看，作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。 再次，最高法院指出：根据这些标准，只有赤裸裸描写性行为的“硬核色情”，才可能受到处罚，并且这种标准可以为各州确定自己的以“明显令人厌恶的方式”描写或刻画性行为，提供指导。第四，在认定“硬核色情”时，所参照的当代社区标准应当是地区或各州的标准，而不是全国的标准；这也就意味着，虽然Miller 标准对全国的法院都有约束力，但某一具体的物品是否被认定为“淫秽”，则需要根据案件所在地的普通人（陪审团）的标准来判断。

值得注意的是，在先前的Roth 案等几个比较重要的“淫秽”案件中作为“主笔”的布坎南大法官，在Miller案以及同一天审判的另一起涉及“淫秽”的案件中，却发表了异议，认为最高法院应该改变在“淫秽”问题上的立场。他的反对理由主要包括两个方面。第一，他承认，自1957年Roth案以来，虽然最高法院不断尝试对“淫秽”加以定义，但所有的定义都未能成功。正如罗, 斯, 标准一样，米勒标准也不可能成功，因为“淫欲”、“明显令人厌恶”、“严肃地文学价值”等词句都缺乏明确的含义，而且带有很大的主观性。第二，针对“淫秽”的审查制度有许多危害，由于对“淫秽”的定义不够明确，公众往往难以确知合法与非法的界限，以致对表达自由也造成了“寒蝉效应”。 他指出，政府以“社会利益”的名义“控制个人的道德思想内容”，完全“与第一修正案内容背道而驰”。作为一种替代方案，布坎南建议，只要不是向未成年人或不自愿的成年人传播淫秽物品，宪法第一修正案和第十四修正案禁止州和联邦政府根据其理解为淫秽的作品之内容完全压制“性”表现的作品。

（三）Miller案的影响

Miller 案中确立的判断“淫秽”的标准，虽然在具体适用中仍然存在许多困难，但这一标准至今仍然是有效的。一件作品，只有同时满足Miller 标准中的三个要素，才可以被认定为“淫秽”。换言之，如果该作品具有严肃的文学、艺术、政治和科学价值，或者其对性行为的刻画尚未达到“明显令人厌恶”的程度，或者该作品从总体上来看并不是为了刺激人的性欲，则它就不是“淫秽”，政府就不可以对它加以完全禁止。

当然，虽然那些尚未达到“淫秽”程度的色情作品受第一修正案保护，但这并不意味着政府完全不可以对此类内容进行规制。在涉及重要公共利益的情况下，政府可以对一般色情加以适当的限制。例如，联邦通讯委员会（FCC）在1995年制定了一项行政法规，禁止任何电台或电视台：（1）播出淫秽的内容；（2）在上午6点到晚上10点之间播出不雅的（indecent）内容。 在这一规定中，虽然政府对“不雅”（但并不“淫秽”）的内容施加了一定的限制，但它并不违宪（至少目前还没有被法院判定为违宪），因为它是为了实现一项重大的公共利益（即保护未成年人的身心健康），而且采取的手段也并不过分——它并没有完全禁止此类不雅内容，而只是禁止它们在未成年人最有可能收听广播或观看电视的时段内播出。

近年来，美国政府曾数次试图对互联网上的色情内容加以规制，但在这个过程中遇到了第一修正案的巨大“阻碍”。例如，在1996年2月1日，美国国会通过了《通讯风化法案》(Communications Decency Act，简称CDA)，其中一个条款规定，任何人若利用计算机网络故意向18岁以下的人发送或展示“用明显令人厌恶的方式描绘或刻画性活动或性器官、排泄活动或排泄器官”的评论、图片、或者其它类似信息，将会受到刑事处罚。法案通过后，民权组织“美国公民自由联盟”(American Citizen Liberty Union, 简称ACLU)以该法案侵犯了公民的表达自由为由，将官司一直打到联邦最高法院。1997年6月，联邦最高法院于以9：0的投票做出裁决，认为法案中的前述条款违宪。 主要原因在于，该条款中禁止的“明显令人厌恶”的内容并不一定构成淫秽，成年人有权利接触此类内容；不能仅仅为了保护未成年人而对成年人的权利造成过重的负担。 法院认为，可以通过其他一些对成年人的权利构成较少限制的方式防止未成年人接触此类可能“有害”的内容（例如，父母可以在家里的电脑上安装过滤软件），但《通讯风化法案》的规定超出了必要的限度，对公民的权利构成了过分的限制。

在《通讯风化法案》的上述条款被判为违宪之后，国会于1998年通过了《儿童在线保护法案》(Child Online Protection Act，COPA)，禁止任何人为了商业目的而通过互联网向未成年人传播“对未成年人有害的”（harmful to minors）内容。 与《通讯风化法案》相比，这一法案缩小了“打击范围”：仅限于商业行为，并且仅限于“对未成年人有害”的内容。但该法案刚刚通过，ACLU就马上起诉到联邦法院，而法院也很快在1999年签发了临时禁令（preliminary injunction），以第一修正案为理由禁止该法施行。 几经周折，官司最终在2004年打到了最高法院。 虽然最高法院没有直接宣布该法案违宪，但还是支持了初审法院签发的临时禁令，因为大法官们认为，除非政府能够证明民权组织提出的那些替代方案（例如由家长来控制他们的孩子在网上所看的内容）不会像国会立法一样有效，COPA就不能施行。 最高法院决定将案件发回联邦地区法院，由地区法院的法官来判断政府能否履行其举证责任。2007年3月，位于宾夕法尼亚州的联邦地区法院判定，政府未能履行其举证责任，于是签发了针对COPA的永久禁令（permanent injunction）。 政府不服，并且于2009年再一次上诉至最高法院。但最高法院拒绝颁发调卷令，实际上也就认可了下级法院的判决。这样，经过十多年的诉讼，《儿童在线保护法案》最终还是不能施行。

直到今天，对于那些尚未达到“淫秽”程度的一般色情内容，美国还没有一部法律禁止此类内容的传播。 部分由于这个原因，色情内容在美国大有“泛滥”的趋势。本文引言部分讲到的网络色情的情形，便是一例。虽然许多保守的社会团体一再推动政府对此类内容加以管制，但由于第一修正案保护的“阻碍”，政府所能做的总是很有限。

    结  语

可以看出，在如何规制淫秽色情的问题上,美国经历了一个漫长的“变法”过程。和所有社会中的人们一样，美国人也不得不在两种利益之间做出妥协和平衡：一方面，为了保护公共道德和秩序、以及青少年的健康成长，有必要对淫秽色情加以限制；另一方面，在这样做的时候，政府又不能侵犯宪法所保障的表达自由，包括欣赏和传播一般的“色情”信息的自由。

总体来看，美国对于色情内容有了更多的宽容。在20世纪30年代之前，倘若一本书中包含一些比较露骨的色情描写，则书的作者、出版商、以及销售商等都可能遭受惩罚。然而，至少从20世纪中期以来，虽然最高法院宣布“淫秽”不受第一修正案的保护，但由于最高法院对“淫秽”的界定较为严格（尽管不是很明确），从而使得政府对一般色情言论的管制变得非常困难。

美国之所以对色情内容变得越来越宽容，至少部分原因在于：从20世纪30年代以来，美国人对表达自由越来越重视。当人们并不是很重视表达自由的时候，也许政府可以在“扫黄”的名义下将淫秽色情统统加以打击，而无须区分“淫秽”和“色情”。但是，一旦人民开始认真地对待表达自由，则政府控制色情内容的难度将大大增加——政府若要禁止“淫秽”，人民就会迫使政府（以及法院）对“淫秽”做出明确界定。最终的结果，就是“淫秽”的范围越来越小，而表达自由的空间则越来越大。

从一定意义上来说，这种宽容，以及由此导致的（在某些人看来是）道德方面的“败落”，是宪法所保障的表达自由不可避免的后果之一。表达自由的重要价值之一，就在于促进思想和资讯的流通，进而使人们认识事物的真相（或“真理”）。而思想只有在“碰撞”中才会产生“火花”。也正因为如此，表达自由的核心意义之一，就在于防止政府对那些在社会中的大多数人看来是“不受欢迎”或者“令人厌恶”的言论加以压制。事实上，某种观点越是“不受欢迎”，越需要保护——因为在一个民主政体下，政府通常不会去压制那些“受欢迎”的观点。诚如霍姆斯大法官所言，“如果宪法中的哪条原则比其他任何原则更强烈地要求遵守，那就是思想自由的原则——不是给予那些赞同我们的人以思想自由；那些为我们所痛恨的思想，同样自由。”