世界上任何地方，人们只要想在一起生活和工作，社会制度就必然存在。而宪法作为近现代社会的一项创造，是表达制度面貌与政治运作的综合载体。宪法的生成与变化，是制度、文化和社会等多种因素复合作用的产物。宪法本身就是涉及范围最广的制度形式。如果一部宪法能够轻易地被改变、被搁置、被废除，意味着它不再会是政治生活的有用纲领和框架，那么也很难说共同体存在真正的宪政秩序；在此境况下，宪法只会频繁地受制于政治进程的兴衰变迁。在对宪政民主的基本认知中，司法是宪法政治与民主政体的第三根柱石，与立法权、行政权之间相互制约、相互独立，它们三者共同构成宪政民主的基本架构。但有着浓重革命气质的法国，其宪政构建经历了一个完全迥异于同时代其它国家的历程。自1789年法国大革命起，法国就一直被政体不稳这一问题所困扰着，反过来政局不稳——或革命、或政变或外患——也削弱了宪法可能取得的成就。从宪法连续性（constitutional continuity）角度看，法国宪政史可以说是一部反复无常的宪法文本更替史，从1789年法国大革命爆发到1958年现行宪法的颁布，法国先后经历了15部形态各异的宪法（宪法、宪章或宪法性法律，参见表1）；在宪制结构上它们摇摆在议会制民主与威权统治、甚至是独裁统治之间，经历了帝制与共和的更替。由此，法国展现出一幅变幻跌宕的宪法和宪政图景。

一、问题的引出：谁来守护宪法

晚近30多年间，全球范围内有80多个国家及地区进行了宪制革新，史无前例地将大量治理权力从代议制部门转移到司法部门，通过确立起相对自主的司法体制，如设立宪法法院、确立违宪审查制度，司法/法院的角色得到凸显，政治治理呈现出新范式，有学者称之为“司法治理”（juristocracy）。另一方面，从全球视野看，世界范围内法律与法律思想经历了三次大规模的全球化运动。在这个过程中，政治治理范式经历了立法主导，转向行政主导，再迈向司法主导的变化，不过这些变化及划分并不是绝对的，它们相互有重合之处。简言之，司法在国家政治、国际政治或跨国政治治理中的影响力和角色逐渐增强。对于此类司法权扩张现象进行了开拓研究的学者塔特（Tate）与瓦林德（Vallinder）将之称为“政治司法化”（judicialization of politics），他们在20年前颇有预见地指出政治司法化“可能是或者可能会演变成20世纪后期与21世纪初期治理中最重要、最突出的趋向之一”。实践的发展似乎强烈地印证了学者们当初的观察，司法权扩张现在似乎是一个全球性现象，可以发现在政治转型、民主化进程中，司法的自主性、作用与权威不断增强，诸如依赖法院来解决核心的道德困境、公共政策问题和大的政治争端，诸如人权保障、族群问题、中央地方关系、政治审判、转型正义等。法院在守护宪法、巩固民主、提升宪政进程中承担起重要角色，发挥了关键作用。①

然而，具象到现代宪政的两个重要发源地——美国与法国，立刻会发现惊人的反差，就宪法与宪制如何回应变化和延续自身存在、尤其是司法在其中的地位和角色而言，美国和法国的宪政实践给出了极其不同的回答。作为法国当初的革命精神盟友，美国凭借一部“我们人民”的“美利坚合众国宪法”立国施政二百多年，取得了举世瞩目的宪政成就；当然这种成功有着多种因素，不乏独特的“美国经验”。

但是，以最高法院为代表的司法权，通过司法审查，对美国宪法与宪政的守护却是功不可没。②在美国，“任何一个法院，任何一名法官，任何时候，在任何一件案件中，基于任何诉讼一方的请求，都有权审查和宣布某项法律违反宪法。”与之对比，法国的宪法命运可谓是多劫多难。纵观后大革命时代可以发现，法国宪法的历程多数时候走的是“制定新宪法”的反复曲折之路，其间不乏暴力、政变与流血。在法国，很长一段时期以来，司法或法院对宪法的守护和发展可谓是乏善可陈，像美国那样由法院来实施违宪审查（constitutional review）的机制从未在法兰西的土地上扎根；法院针对立法或行政命令的宪法瑕疵（constitutional defects）而想要对它们进行审查的行为是受到高度质疑的；可以说，20世纪50年代之前的法国，法院有权基于宪法规定来推翻、撤销立法的观念几乎是不被理解的。截止到1958年宪法设立宪法委员会，法国还没有真正确立起一种机制，使司法可以有效地应用、调整、并捍卫宪法。

导致此种状况的重要原因之一就是，在法国语境下法院被视为大革命中“旧制度”（Ancien Régime）的代表。大革命时代，谈到法官的独立性，总是能唤起一种对“法官统治”（government of judges）的忧惧，认为它是对民主共和的威胁。随后法国近两个世纪的宪政史中，法院的权力和权威遭到严重剥夺与遏制。对最高立法权力与国家主权差异的否认，对法律主权与政治主权的混淆，更是加重了人民“公意”神圣不可侵犯的幽暗传统；于是延续了绝对分权、禁止司法干预行政和议会、拒绝司法审查和挑战法律有效性的长久传统，形成法国抵制司法审查的政治逻辑。轰轰烈烈的法国大革命留下的遗产之一，就是对司法审查机制的长期禁止。

实际上，上述想法与做法可以概述为“不受拘束的民主过程是对自由最好的保障”，这种观点曾占据法国乃至整个欧陆自由主义思想一脉的主流，流行甚广、长达一个多世纪。然而世事变迁，卢梭主义者关于“法律是人民公意（general will）表达”的浪漫幻想，在纳粹和法西斯主义的极权制度之下被发挥到了极致；经历了“二战”的惨绝人寰，面对人权遭受以法律为幌子被恣意践踏的厄运，人们开始反思上述立场，人们认识到“法”也会成为“恶法”，人民公意也会侵犯普通公民。于是从理论界到实务界，人们纷纷投入到“新宪政主义”（new constitutionalism）运动中。③新宪政主义的重要主张之一就是呼吁赋予法院违宪审查力，确立违宪审查制度。如同一位学者曾经所描述的那样：“法院有权依据作为‘高级法’的宪法，去审查和控制立法行为与行政行为，成为后二战时代制宪实践与宪政发展中最突出的一个趋势”。这个过程中尽管法国对违宪审查意义的认识稍落后于作为近邻的德国和意大利，更晚于曾经的革命精神盟友美国。但庆幸的是，法国还是加入了新宪政主义运动行列，在1958年宪法中引入了违宪审查机制即设立宪法委员会，它的设立成为法国宪政传统的分水岭。不过，在1958年制宪者并不想让法官在政治中发挥一个极其重要的角色，宪法委员会实际上是第五共和政体创建时最后一个成立的机关，在权力结构上它也处于“二级地位”。不管怎样，引起新变化的种子已经撒下。

宪法委员会在法国宪政史上一个里程碑式的裁决即1971年7月16日“结社自由决定”，极大改变了宪法委员会的角色，掀起了法国宪法政治与违宪审查的新篇章。2008年7月法国进行的大规模宪法改革，是法国宪政和法律体系在21世纪向前迈出的重要一步。但法国采取了谨慎、渐进的变革路线，再次抵制住了更为激进的制度变革要求，拒绝所谓制定一部新宪法、缔造“第六共和国”的要求。在这次修宪中，有些领域的变动是比较温和的；有些领域的变动则是意义非凡的。虽然改革后仍存不足，但它被认为代表着一个正确的方向，它标志着法国对过去那种宪法不稳命运的完全突破。这其中影响深远的重大变革之一就是围绕宪法委员会和公民宪法诉讼权的新规定。如今宪法委员会对已经生效的法律也可以进行合宪性审查，去挑战议会的“人民公意”，打破了以往公民无权挑战法律合宪性的司法禁忌，以至于很多人认为法国宪法委员会越来越像一个宪法法院，而这种角色与职能的提升也加重了法国宪政运作中的“司法政治”色彩。

违宪审查作为实施和守护宪政的重要机制，若想更好地认知它，有必要置于其运作所在的宪制体系与环境中展开探讨。为了理解以宪法委员会为主导的法国司法政治情形，弄清楚法国司法政治为什么产生、如何发展、具有什么特性等问题，那么先了解其背后的宪制变迁史则是有益的工作。

表1.：法国宪法与宪制事件年表

表格来源：笔者自制，资料参考郭华榕（2005）④

二、法国宪法与宪制的变迁：1789—1958年

1789年7月14日，巴斯底狱陷落，法国大革命开始，绝对主义（Absolutism）王权专制被摧毁。随着绝对主义时代的衰落，人们开始寻找一个“词汇”，来综合表达那些用以控制国家权力运作的技术；美国人首先解决了这一问题，结果这个词就是“宪法”（Constitution）；经由美国1789年“费城制宪会议”，法国人接受了“宪法”一词。同时“在解释社会差异和独特发展路径时，如不把思想当作原因，便无法打造政治发展的理论”。而法国大革命中，政治思想与宣传口号的首要信条是人与公民的权利，在文本表现上首先采取宪法形式，目标是限制政府权力。沿着这一脉络，1789年8月26日召开的法国制宪会议（当时“三级会议”转变而来）通过了《人权和公民权利宣言》，共17条，简称1789年人权宣言，这是法国宪政建构最重要的成就之一。

1789年人权宣言奠定了法国宪政的基础，同时它涉及的内容和蕴含的价值为随后世界各国的宪法生成和宪政建构提供了养料，其核心是人们

对自由、平等的渴求，对权力滥用与权力腐败的不信任与防范。1789年人权宣言虽然表达了法国要建立新制度的愿景，但它还有待宪法法律将其具体补充和实在化。由此，法国拉开了宪法与宪制变革的大幕。

（一）动荡不稳：理论的浪漫与实践的极端

法国大革命继承了“乌托邦”的传统，该派思想领袖信奉这样的观念：社会的全盘重建是必要的，而这一伟大任务只有具有不受约束的权力且无情的政府才能完成。所以在1789年，“法国人以任何人民所从未尝试的最大努力，将自己的命运断为两截，把过去与将来用一道鸿沟隔开。为此，他们要把自己塑造得与父辈迥异；他们不遗余力地要使自己面目一新。”然而，理论的和善与行为的强暴形成鲜明对比，这也成为法国革命最奇怪的特征之一。革命堕落成恐怖，给法国宪法与宪制的成长带来灾难性后果，造就的是一部血雨腥风、动荡混乱的法国宪政史。

首先，浪漫的宪法理论和文本，在残暴的宪法命运面前黯然失色。法国宪法与宪制设计常常是从一个极端走向另一个极端，要么是议会优位，要么是行政权独大；要么采取一院制议会，要么实施两院制议会。不断的废宪、制宪使法国成为容量庞大的宪法“试验室”，见证了各种形态的宪法和宪制：既有刚性宪法又有柔性宪法，既有民定宪法又有钦定宪法，既有保障性宪法又有名义性宪法，既有规范性宪法又有装饰性宪法。伴随着激进的政体变迁：从激进共和到独裁帝制，从立宪君主制到议会民主制，从单一政体到混合政体。

其次，每一部宪法相应地代表着不同的政府结构、社会理念和公民价值观，反映着特定时期控制国家政治权力的不同阶层和派别所具有的理念与价值。从宪法连续性角度看，在法国宪政历程中，还未稳定的宪制形态常被另一种宪制结构所废除或演变取代。这其间充斥着革命、政变、武力和流血，推翻重来大于妥协修补，对抗多于共识，残酷现实胜过光鲜口号。结果“法国宪法”呈现给世人多是悲惨命运：不断被废除、不断被代替。可以说法国“宪法实施之前，其权威就粉碎了，接着一部又一部的宪法，直到宪法观念在一场持续至20世纪的宪法雪崩中支离破碎而无法辨认为止”。

（二）频繁制宪的主题：君主、帝制与共和的斗争

从1789—1870年，法国政治与宪制波动摇摆不已，一个重要的因素就是，持续不断的革命传统，以及由革命所引发的反作用力。仅在1791—1815年之间，法国就有8部不同的宪法。⑤在反复无常的革命时期，法国的宪制形式，先是绝对君主专制让位于君主立宪制，以1791年宪法为代表；随后是激进共和制，以1793年宪法为代表；又调整到温和共和制，以1795年宪法为代表；然而又演变为独裁帝制，以1799年宪法、1804年元老院法令为代表；结果中间又遭遇了波旁王朝复辟，以1814年宪章为代表。在这更迭起伏的变动过程中，每一个相继而起的政治统治集团都不遗余力地推倒之前的宪法，却又打着人民主权的幌子，而竞相制定更能维护他们自身特权的宪法；大革命的口号——自由、平等和博爱沦落为官方恐怖屠杀的遮羞布，而不是去建立一种真正基于共识、保障权利的宪法制度。

革命的步伐并未停止，从1815—1875年间，伴随着每一次重大的政治剧变，相应地都会产生一部新的宪法。⑥1830年宪章规定了君主立宪制，明确否定“君权神授”，规定王权在议会之下，建立“行政向议会负责”的两院议会制；而1848年宪法塑造的是共和宪制，总统既是国家最高元首、又是行政权最高首长，议会采用一院制；1852年宪法作为政变的产物，恢复了拿破仑·波拿巴家族的高度集权统治方式，⑦政治运作采取集权而非分权，又一次建立了帝国体制；1870年的宪法性法律，则是对1852年宪法及其宪制的改革，但效果并不明显。总之，从结构与价值看，这些交替出现的宪法彼此存在着重大差异；但其中的一个共同趋向或特征就是对司法权的严重压制。

（三）艰难进程：共和巩固与理想宪政的纠缠

有意思的是，法国迄今实施最久的宪法，竟是1875年的三部宪法性法律。从1875年开始，以第三共和国（1870—1940年）的1875年“宪法”为标志，一定程度的宪法稳定才逐渐成为法国的政治现实，其一直运作至1940年。1875年“宪法”塑造了一个与之前有所不同的共和制，议会民主制原则得到肯定，行政与议会的“协作”得到一定维持。

然而，法国宪政的某种特质，尤其是追求“完美宪法”（constitutional perfection）和“理想宪政”（ideal constitutionalism）的文化心态，与偏好推倒重来的革命传统一道，始终是法国宪政与政治文化中的一股暗流，流过了整个19世纪，并涌入20世纪上半程，结果又一次在极权与战争的豁口汹涌上岸。当纳粹扶持的维希政权垮台后，对于是否恢复被中断的第三共和国，法国于1945年10月21日举行了全民公决，结果法国民众决定不再恢复被维希政权中断的1875年“宪法”，而是选择制定一部新宪法。随后便是短暂的第四共和以及权力结构极不平衡的1946年宪法。世事难料，在战争危机和内外矛盾激化的情形下，法国于1958年再次选择放弃1946年宪法，决定另起炉灶。

三、法国当代宪法政治与违宪审查

法国第五共和的1958年宪法于10月4日公布生效，是一部至今还在实施的宪法。在1958年到2008年2月之间，1958年宪法被修订了23次，其中有16次修订是在1996年之后。从现况看，自1958年起，法国经由1958年宪法逐渐确立起新的政府结构、社会共识、公民价值；法国人民再次举起“自由、平等、博爱”的三色旗，携手和平有序的宪法修正与变迁，在1958年宪法统治之下，已生活了半个多世纪。

考虑到法国正在经历的各方面的新发展、需求、理念与价值，为了更好界定和控制行政权力，增加议会的权力，并有效保障公民基本权利，进而促进法国第五共和“制度的现代化”，⑧2008年7月21日通过的宪法修正案—第24次修宪—对1958年宪法进行了大幅度修改，涉及宪法条款48项，而整部宪法才90余条。这次修宪是法国宪法史上极富意义的一次变革，如同之前的23次宪法修正，2008年修宪进一步推动了法国政治与法律的“宪法化”。

（一）基本宪制结构及其调整⑨

1.行政双头制→半总统制

行政权优位在1958年宪法中非常突出。1958年宪法把行政权力划分给共和国总统与总理共同享有，确立了行政权双头制（bicephalous）。但1958年宪法条文对总统和总理具体行政权力的分配规定却又模棱两可。总体而言，共和国总统在政治方面比总理拥有更高的权力，总统在议会制政府中处于关键地位，他有广泛的政治和行政权力，并且实际行使这些权力，这是1958年宪法的突出特点。同时，政治实践使总统演变成真正的行政机关首脑，在功能运作上弱化了行政权双头制，整体上呈现出半总统制。所谓法国半总统制，简单地讲是指总统享有广泛且重要的权力——接近美国的总统制，总统无需对国会负责，但是作为行政权另一代表的总理要向国会负责——类似英国的议会内阁制，总统任命的总理必须获得国会多数信任，所以学界常把法国这种独特的宪制成为“半总统制”，不过还要注意中文译词“半”并不是表示总统权力的削减，更是指宪政政体涵括总统制与议会制的二元属性。¹⁰

2.总统权调节下→半议会制

虽然规定政府对议会负责，但1958年宪法设定的议会体制显得有些特殊。首先反映在议会的权限构成上。为了限制议会具有压倒性优势，1958年宪法规定议会对有关问题与事项并不享有立法权或自主立法权，也是就说议会“立法”权是受到行政部门限制的。¹¹例如，宪法第34条列举了议会立法的范围，第37条则规定凡在第34条列举范围以外的事项都属于行政权自主管理的范围，由政府以“条例” ¹² 的形式实施。宪法第34条在列举属于议会法律范围内的事项同时，还规定对于其中某些事项，法律只能规定原则，原则以外就属于条例的范围，这意味着某些事项即使属于法律范围之内，法律也不能全部规定，要为条例保留一定空间。这一双重规定的结果就是，政府享有一个议会不能插手的“自主特权领域”，在此它可以制定具有约束力的普遍性规则，无疑这是一种“立法行为”，只不过采取“条例”的名目。

尽管1958年制宪之初是想要建立一种“理性议会制”（rationalized parliamentarianism），但一系列宪法规定导致的却是一种“变异”的议会制。总统-行政拥有超强权力，总统作为政府的实际首脑却不对议会负责，而议会并没有宪法上的程序可以直接强迫总统辞职，实践的发展使议会权力受到总统权力的很大影响和调节。因此，人们有时把第五共和称为是“总统权调节下的议会制”，有时称为“半总统制”，有时则称为“议会制与总统制的混合”。

3.总统之宪法解释对宪制的影响

实践表明，共和国总统在宪法解释活动中占据重要地位。1958年宪法第5条和第20条的交叉规定，使总统权力具有模糊性，同时也为其扩张提供了可能。总统与政府（总理领导下）之间的关系非常具有弹性，直接影响到后来的政治实践。根据宪法第5条规定，总统负有监督人们遵守宪法的责任，并承担采取仲裁以确保国家权力合理运作的任务，这显然包含了总统要对宪法进行解释。其次，1962年修宪总统改为由直接普选产生，这成为第五共和宪制的重大转折点。总统民主正当性的充实，进而可以在一定程度上消解对总统权力扩张的质疑。

例如，戴高乐总统执政时期，就把他自己关于1958年宪法上总统权的理解渗入到宪法实施之中，导致总统实际权力的扩张。戴高乐对行政首长负责制增加了总统的要求，指示总理也要对共和国总统直接负责。他还要求所有重要的政府决定都得向总统报告。行政向议会负责的原则被破坏，议会制受到严重削弱。这一系列宪法实践，反而强化了半总统制。

4.共治与修宪对宪制的调整

自1962年修宪后，除了三次“共治”（cohabitation）时期，¹³第五共和历任总统，都得到了议会中多数派的支持。所谓共治简单讲就是总统为一方政党，议会多数派为另一方政党，两者皆由合法普选产生，但两者的任期不同（前者为7年，后者为5年）。¹⁴ 因总统选举和议会选举时期不同，那么就可能导致双方的选民基础和党派支持有差异。而总统任命的总理，须要获得议会多数派支持，这迫使总统会选择议会多数派政党的总理候选人，出现总统和总理分属党派，进而形成共治情形。法国1974年开始的政治两极化，导致1986—2002年的左翼与右翼共治，这是第五共和宪法实践的一段特征。但尤其需要注意的是，“法国的共治，并没有清楚的宪法，所以可以看成是政治精英自行建构的宪政惯例”。

就“左右共治”的宪政运作而言，倘若出现一个处于“支配性”地位的总理，但同时又存在一个不甘于虚位的总统，那么二者在许多领域的事权重叠性，则是常常导致半总统制国家政治动荡的重要原因。总体来看，“共治”对第五共和的良好运行带来不少羁绊。于是2000年修宪把总统任期由7年缩减为5年，从制度层面保证总统和议会同期改选，目的在于避免共治再次发生。至少从理论上看，总统选举和议会改选同时进行的新做法，相应地民意基础几乎相同，可以最大程度地减少总统和总理分属不同政党的机会，因此共治发生的可能性就很小。只不过总理领导下的政府仍需向议会负责，这阻止了总统制度走向“超级总统制”，议会调控这一环保留了第五共和中的议会制元素。2000年修宪保障并延续了第五共和的半总统制，从2002年起，法国政坛尚未出现共治情形。例如，法国现任总统奥朗德和前任总统萨科齐，与各自任命的总理即分属同一政治阵营。

5.修宪与宪制发展

1958年宪法最初确立的宪制结构中，议会却不能对其自身的事务和议会议程享有主导性决定权。再加上1962年总统改为直选产生，导致议会权力很大程度上被掌控在行政手中。这导致新的制度不平衡，并最终损害到法国刚刚建立起来的议会制度。20世纪80年代起法国政局的两极化又加重了议会“民主赤字”问题的显现。在这些背景下，2008年7月修宪特别强调修订那些过分限制议会权力的宪法条款，旨在重新平衡宪法政治制度。

此次修宪对议会权力在四个方面进行了重大调整：（1）授予议会对自身事务更多的自主控制权；（2）提升立法过程品质，如把议会常设委员会的数量从6个增加到8个；（3）授予议会监督、评估政府行为与政策的真正权力；（4）加强议会反对派的权力和地位。例如，增加规定议会在总统任命某些文武官员（关涉公民权利自由保障及国家经济、社会生活的重要人事任命）方面享有否决权，如新规定议会就政府在海外军事行动方面的知情权和批准权。至少从字面规定看，议会的地位得到提高，权力有所扩充，尤其是在对抗行政权方面；同时压缩了政府制约议会立法的某些手段，增强了议会在政策形成过程中作为一个政治决策者的能力，而不只是一个技术性的参与者。

这次宪制改革，增强了议会权力，一定程度上平衡了超常的行政权力，提升了法国的共和民主制。但2008年7月修宪并没有对总统和总理的关系进行实质性改变，行政向议会负责的机制被加强的同时，总统和总理的各自角色与定位仍旧处于相对模糊和弹性的状态。总体上，总理仍高度受制于总统的权力与影响。

（二）司法政治引入：司法/法院二元结构→转向复合多元化

1.反司法传统与行政法院建制

与一般国家不同，法国对司法活动、法官角色的态度，如在“司法创制”（judicial creativity）或“法官造法”（judicial law-making）问题上，受到自身历史和传统的深刻影响。在政治体制上，法国总体上是集权制，但在司法系统内部，司法权却呈现“碎片化”（fragmentation）状态，当然这种碎片化又受到司法自身制度结构的塑造与强化。在法国的司法-法院审判结构与制度体系中，存在着一种独特的二元结构，这就是在普通法院的审判以外，建立行政审判制度，由行政法院受理行政诉讼。普通法院只受理一般的民事、刑事诉讼，普通法院的审判称为司法审判，实行双轨审判制，其顶端是最高法院（Cour de Cassation）。行政法院自成一个体系，负责受理行政诉讼案件，其顶端则是最高行政法院（Conseil d‘état）。1789年法国大革命之前的“旧制度”中，在普通法院之外已经存在一些专门的行政法庭受理行政案件，例如审计法庭、森林法庭、河川法庭、租税法庭等，但法国现行的行政审判制度和行政法院建制，起源于拿破仑·波拿巴一世（1799年起执政）时期，是特定思想观念和历史经历的产物。

首先，法国大革命时期对“绝对分权”（total separation of power）的迷信和误读，再加上对行政和行政诉讼这两个概念与实践的混淆，¹⁵ 导致严格禁止司法权干预行政权，普通法院不能干涉行政，因此也就不能审理由于行政事项而发生的诉讼。¹⁶ 另外，“旧制度”下法院的对抗行为给当时计划革新的政府造成很大麻烦。行政和普通法院的对立冲突经历，使得行政和普通法院之间的不信任不断加重，也使得大革命爆发后，将司法-法院视为“旧制度”的代表。当时革命者及制宪会议担心司法机构会像旧制度下那样，反对政府、干涉议会，遂采取一系列法律措施，严格禁止普通法院受理行政诉讼案件，并在其它方面控制司法权的运作。于是就“发明创造”了一种独具法国特色的制度，即确立专门的区别于普通法官的行政法官来监督政府官员。

宏观地看，从1799—1889年，经过漫长的演变过程，法国的行政审判制度，逐步从行政分离出来。从最初的行政官-法官合一体制，发展成为行政法院审判制，取得完全独立于行政的地位。1899年以后，法国的行政审判制度仍在改进，但只是着重于行政法院的组织和职权的调整。而行政法院创设的过程已在1899年完成，并随后沿用下来。¹⁷ 这种对司法充满敌意的理念和做法，遂演变成一种颇为另类的法国宪政传统。

2.公共行政系统与行政法的延续

虽然法国宪政历程充斥着如此之多的停断与再造，但仍蕴含着另一面的“连贯性”。

首先，从思想理念上看，诸如对“国民主权”的不断宣示，对“人民公意”的追捧，展示出法国对民主的不断向往和追求，尽管不乏浪漫主义色彩。

其次，法国政府系统的演变具有某些贯穿整体的逻辑，许多公共行政管理系统经受住了政治动荡的考验。尽管政府变换频繁，不过许多当时的政治家和行政职员都得以留任，从而保证了政治经验的连续性。“如果说在每次革命中，政府被砍掉了脑袋，它的躯体依旧完好无损地活着；同样的职能由同样的行政官员执行；他们通过各种各样的政治法规传达他们的精神和他们的经验。他们以国王的名义，随后以共和国的名义，最后以皇帝的名义审判和执政。然后，命运推动同一轮回，他们重新开始为国王、为共和国以及为皇帝审判和执政”。结果公共行政系统在宪法的废墟中始终存在着，并不断发达起来，为法国历史前后的某种连续性提供了强大的保障。

最后，法国行政法及其塑造的持久性制度结构，与一定的社会愿景（如自由、民主、人权）一起，使法兰西这个国家能够从危机中生存下来，并始终能够不断再起和维持某种内在一致性。结果在宪法被摧毁的间歇，法国独特的行政法院与行政法却被人们小心翼翼地挽救出来，有幸免遭革命的摧残致死。反过来，随着行政法的发展，公共行政结构的连续性得到了进一步强化。与宪法的卑微命运完全相反，行政法的发展独立于宪法变迁之外，几乎没有受到变迁频繁的影响；它保持了相对稳定的状态，并经历了和平的演进。法国也因此被称为行政法的“母国”，而延续这个母体血液的就是法国最高行政法院。

3.宪法委员会与司法政治的切入

1958年宪法保留了这种法院二元结构，维持了以最高行政法院为统领的行政法院建制和行政审判制度。为了巩固宪制结构，保障行政权优位，防止议会具有压倒性的优势，1958年宪法创设了宪法委员会（Constitutional Council or Conseil constitutionnel）。¹⁸但设立宪法委员会的初衷并不是出于保障公民权利的考虑。根据1958年宪法最初的规定，¹⁹宪法委员会的任务和职能是特定的，主要是为了监督日常的投票选举和总统选举，裁决国民议会和参议会选举过程产生的争端；裁定某项国际协定是否违反宪法，如果该国际协定违反宪法规定，那么它不能被批准认可，或者直到宪法进行相关修订后才能被批准；负责审查“组织法”的合宪性和审查议会每一院的议事规则；审查“法定人员”向其提交的关于法律的合宪性。1958年宪法最初规定的提交法律合宪性审查的申请者主体是总统、总理、国民议会议长、参议院议长。1974年修宪后又增加了申请主体的范围，即规定60名参议员、或60名国民议会议员也可提出合宪性审查申请。2008年7月修宪后，诉讼程序中的当事人即公民个人也可以间接向宪法委员会提请合宪性审查。

如前所述，法官压制司法权的传统，使得长期以来在法国很难清晰地辨识究竟哪一个机构或哪一个法院是这个国家的最高法院。宪法委员会是具有司法审查权，但有很多人认为它并不是一个法院（court）,至少存在着争议，同时法国的普通法院又无权行使司法审查，并不享有高度的宪法权威。对于宪法委员会是一个政治实体还是司法实体的争论，有学者认为这并不是有价值的进路、甚至是一个错误的二分法。法国法律学术界的主流观点越来越倾向认为宪法委员会更像是一个司法机构，而不只是一个政治实体。

自20世纪70年代起，宪法委员会不再限于最初的公权力界分职能，还承担起更主动的公民权利保障的角色。宪法委员会针对一些基础性问题，围绕合宪性审查掀起了影响深远的行动，不断确立起宪法的司法性应用性和最高执行力。宪法委员会发展出具有普遍约束力的“判例法”（case-law），并且宪法委员会程序的日益司法化。这种“司法政治”（judicial politics）情势开始逐渐分化“法院二元化”结构，直接影响到行政法和行政法院。首先，宪法的地位变得空前重要，法国的任何法律, 系统，尤其是行政法，都必须具有“合宪性”，合宪性原则超越了“合法性”原则。其次，宪法委员会的裁定不得上诉，是绝对有效的，所有政府机构和司法机构必须遵守；宪法委员会的裁判成为宪法判例法，优先于其它各部门法律适用；对最高行政法院而言它也受那些“判例”的制约。因此，“宪法委员会成为不同于普通法院和行政法院的第三类法院即宪法法院”。还有，以往最高行政法院在保护公民权利和公共自由方面担负着重要职责；但是自20世纪70年代起，宪法委员会迅速地演变成人权保障领域的重要角色，这意味着公民权利之司法保障的多元化。

于是在法律的一致性与普遍效力问题上，越来“复合”到“合宪性”这一主题下。同时在审判权上，“法院二元化”结构开始被违宪审查所松动。在普通法院审查、行政法院审判之外，又出现了“宪法审判”，呈现审判多元化趋向。所有法院审判的法律适用最终都有待宪法委员会的审核与裁量，随着实践的发展，宪法判例越来越多，不仅仅针对议会，宪法委员会对行政权力的约束也越来越强，司法的内涵被丰富扩充。2008年7月修宪之后，公民可以间接提起违宪审查申请，宪法委员会可以对已生效的法律进行事后审查，这些新职权更是加重了这一多元化进程。宪法委员会的作为，正在改变着法国的普通法院文化与司法制度结构，不断冲击着司法绝对分立——法院不能介入政治、插手行政和挑战立法的教条。

（三）人权保障与违宪审查

1.公民权利的宪法化与宪法委员会的司法性引入

人权与公民权利是法国宪政要素中最为鲜明的标签，但具体到不同宪法文本上却有不同呈现。法国不同政体时期人权保障记录也是参差不齐的。1958年宪法对公民权利并没有给予特别强调，宪法正文中并没有专门条款规定公民权利。只是在宪法序言中声明，法国人民恪守1789年人权宣言所明定，以及1946年宪法序言所确认与补充的各项人权和国民主权原则。那么宪法序言的效力究竟如何？是否与宪法正文相同？对此问题在当时曾一度争论不休。直至1971年7月16日宪法委员会作出“结社自由决定”才解决了此问题。

“结社自由决定”是法国宪政史上的一个里程碑，它不但改变了宪法委员会的角色，还确认了宪法序言的宪法效力地位，掀起了法国违宪审查的新篇章。1971年“结社自由决定”也因此被众多人士比拟为法国版的“马布里诉麦迪逊”， ²⁰虽然只有寥寥数语，却意义深远。该决定展示了宪法委员会巨大的宪政创制强力与司法能动性。宪法委员会在“结社自由”一案中主张，1958年宪法之宪法序言中的原则性规定具有宪法地位，认为可以适用宪法序言来审查法律的合宪性，实质上确认了宪法序言及宪法原则具有宪法效力，裁定具有宪法效力的实质性宪法内容，不仅反映存在1958年宪法正文中，还体现在1958年宪法序言中、1958年宪法所确认的1946年宪法的序言与1789年人权宣言中，以及存在于“为共和国法律所承认的基本原则”中。结果，什么是“所有”、怎么“承认”等弹性问题成为宪法委员会权能扩张的契机。

随后的1974年修宪，增加规定60名国民议会议员或者60名参议院参议员可以向宪法委员会提起违宪审查申请，这一小小的变动却引发了巨大的效应。随后，向宪法委员会提请立法合宪性审查的案件数量急剧增多。议会中的反对派有权在法律生效之前挑战其合宪性，意味着反对派、少数派可以再次表明政见，从而弥补他们可能遭受的损失。这种新的反对权使得宪法委员会成为一个有价值的政治与政策对抗场所，尤其成为议会中少数派为代表群体的钟爱之地。议会党派竞争政治，无形之中进一步强化了宪法委员会的角色和作用。

有学者统计指出，1958—1974年间，向宪法委员会提请立法违宪审查的法案数量，从最初的平均一年1件到后来的平均一年13件；而1974—1981年这短短几年间，提请审查的法律案件数量快速升到平均一年66件。实际上，20世纪70年代以来，宪法委员会的审查行动不断增多、增强。在这个过程中，尤其是与公民权利与自由、平等原则等有关的案件中，宪法委员会通过解释和适用宪法，以权利导向的司法哲学出发，灵活运用宪法原则，成功地把大量的权利和自由引入到法国宪法之中，明确其宪法地位，进而丰富了法国的法律体系。就此宪法委员会有时被称为议会“第三院”，法国的立法过程也被认为变得“司法化”（judicialized）了。当然也少不了来自议会等部门的不满情绪，如抱怨“立法笼罩在宪法委员会的阴影之下”（legislates under the shadow cast by the Constitutional Council）。但从中可以看出一个鲜明的特征，就是将人权作为抓手，通过违宪审查把公民权利引入到宪法之中，在此类议题上表现得更为能动，这极大地提升了宪法委员会参与政治决策进程的能力。现在几乎任何一项在议会引起重大争议的立法都需要提交到宪法委员会那里，接受它的审查检验。

2.通过宪法修正回应违宪审查与政治变化

对于宪法内容的司法性引入存在一定局限，为了能够对权利提供更完整的宪法保障，必要时得开展某种宪法修正。例如，1992年6月35日，法国议会对宪法委员会的“马约第一案”²¹裁定迅速作出回应，在1958年宪法中增加了第15章“欧洲共同体和欧洲联盟”之宪法修正案。1999年7月的宪法修正也是起因于宪法委员会之前的裁定，通过修宪把政治领域中男女平等的原则被引入到宪法中。这些宪法变化，是“宪法适用—违宪审查—与宪法修正”复合作用的结果，它们合起来形成了一股强劲的宪法变化动力。1958年宪法自公布实施到2008年即50年间，其中在前30年，它被修正了5次；在后20年，它则被修订了19次。这与20世纪80年代宪法委员会角色的崛起和司法政治互动有着重要的关联，而最近的修宪又将司法政治互动推向新水平。

对于公民权利保障与宪法委员会功能定位，2008年7月修宪影响深远的改革就是新增加的宪法第61-1条款规定。对于“主权之人民”而言，公民个人可以间接提请违宪审查以挑战法律的合宪性。具体而言，这项新规定实质上确立了公民违宪审查抗辩程序,这一程序被称为“合宪性先决问题”²²（priority question of constitutionality，question prioritaire de constitutionnalité or QPC）。这是革命性的变化，它首先涉及两方面：第一，允许作为普通诉讼程序（民事、刑事、行政）中的当事人即公民个人就法律的合宪性问题向宪法委员会提出审查申请，其程序是通过普通诉讼程序中各自所属的最高法院或最高行政法院裁定后层转给宪法委员会，在此最高法院或最高行政法院起到一个“过滤器”的角色。第二，允许宪法委员会就已经生效的法律的合宪性进行审查，并且还可以使其无效。需要注意的是，公民违宪抗辩程序的法律审查对象限于事先没有审查过的法律；对于在事前审查中已被裁定合宪的法律条文, 不得就其合宪性在事后审查中再次提出审查请求；如此规定,是为了防止宪法委员会的工作重复和堆积案件情形发生；同时，这一程序也能促使宪法委员会加强其事前监督的价值,并继续已有程序的司法化。

在2008年7月修宪之前，提交宪法委员会审查的法律，只能是还未公布生效的法律。宪法委员会不能使已生效的法律无效，其角色更多地是对立法提供建议或劝告；对于被审查认定不符合宪法规定的法律，由立法机关自己进行修订。新修正的宪法第61-1条款，允许宪法委员会可以发现、确认某项立法违宪，即便该法律已经生效实施，从而确立起了事后审查的违宪审查机制，并发展了具体审查程序。这打破了法国的传统禁忌——不得挑战已生效的代表人民“公意”的法律，是法国宪法与宪政的又一个重大突破。

（四）宪法保障与违宪审查

1.宪法文本的约束

宪法应当具有高度的刚性，不得被轻易修改。然而，来自地域、国际、社会和文化等多种因素的压力和动力，注定了宪法自身很难抵挡住变化，不管是被动的、还是主动的。事实上，无论“宪法神圣不可侵犯”这一原则受到怎样的推崇，但都不能否认、也无法阻止宪法变化的事实与现象,现代宪政的实践更是充分印证了这一点：“所有的宪法都在持续变化之中”。

宪法改变需要一个和平冷静的环境；否则，紧急情势可能会导致一种轻率的、不可求的、甚至是不民主的宪法修正。

但以修宪方式来调整宪法，在法国曾遭遇世纪性失败。不过，从宪法变化与连续性的角度看，1958年宪法实现了宪法弹性与宪法保障之间是较好平衡。1958年宪法第89条规定的修宪程序比以前许多宪法都要简洁实用。除了修宪程序的通常性规定，宪法第89条第4款对修宪程序做了一些“暂间性限制”：当法国的领土完整受到威胁时（例如战争期间），不得进行修宪。同时1958年宪法对修宪时机作了限制，根据宪法第7条第6款，当总统辞职、死亡或遭受弹劾等因故缺位或无法行使职权时，也不能进行修宪。宪法委员会在其裁定中也强调，只要共和国总统正在运用宪法第61条授予的“紧急特别权力”（emergency power），那么任何修宪程序都不得进行。“这些暂时性的限制，主要是考虑到修宪过程具有内在的危险性，因而需要规避不利境况的影响”。

最后，对于修宪行为，宪法第89条第5款还施加了一项不可动摇的实质限制，即国家的“共和政体不得被改变”。

2.宪法解释与宪法延续

为了实施和规范对法律的审查，宪法委员会必然会对宪法进行解释，进而会发展宪法，尤其是当它的裁定涉及权力分立议题、影响到法律实质构成时。最初设立宪法委员会是为了防止议会侵犯、挤压行政权，但实践中它还是会通过宪法解释来扩充议会的权能。而当宪法委员会认为立法权力干预过度或被不恰当使用时，它又会通过解释宪法来对立法权施加约束。同样，宪法委员会在建构自己广泛的管辖权方面从未犹豫过。

通过宪法解释来适用并调整宪法，宪法委员会在宪法保障中的守护角色越来越重要，为宪法被动地适应不断变动的需求和价值观念提供了平台和渠道。在这个过程中，它自身的制度正当性不断得到充实与巩固，不过这种宪法变化方式也是有限度的，宪法变化的实现最终还需要通过政治进程来完成。

3.混合动力与宪法发展

第五共和的宪法实践表明，司法适用与政治实践互动引发宪法内容变动，然后又不断经由“宪法修正”的形式不断获得正式追认，甚至还通过宪法修正得到扩展。当代法国宪法变化的这种混合动力机制与形态，即政治运作、司法策略与实践惯例为宪法与宪制提供了正常的、和平的、合法化的变迁路径。这改变了以往通过制定新宪法以应对政治冲突的旧弊病。

反过来，宪法的和平有序调整，让宪法可以不断发展、并具有较强的适应能力。进一步说，修宪与宪法的司法适用已经促动了深层的宪政运作模式变迁，实现着法国法律与政治的良性互动，催生了司法政治的兴起。宪法权威得到维护，宪法保障得到有效执行，宪法秩序不断稳固。如今在法国，“宪法”的地位和作用更加突出，以宪法为基准发展法治，促进自由、平等的宪法秩序正越来越牢固，宪法正成为“法国政治与社会团结的象征”。

四、司法宪政主义：法国新宪政范式

对比法国之前数部宪法的命运和历史，半个世纪的行宪历程表明，1958年宪法因其变化内容与方式，鲜明地呈现出截然不同的命运，实现了法国宪政的重大突破。

（一）抛弃反司法审查传统，司法能动性渐强

法国过往在处理政体权力平衡问题上布满失败的纪录。如前所述，法国抵制司法审查的传统，对法院介入政治有着深深的恐惧，使她长期以来没有真正建立起一种有效的制度，让司法通过宪法解释来调整和守护宪法。但是，法国于1958年终究还是引入了违宪审查机制。处于反司法的传统环境中，新生的宪法法院委员显然面临着许多挑战，尤其是来自制度正当性（institutional legitimacy）的考验。而大众对司法机构的满意与支持（support）会有助于强化它的制度正当性。这种支持既有具体的支持（specific support），也有分散性支持（diffuse support），但它们都同“司法机构的年龄”（age of judicial institution）有着重要关联；相对而言，年轻的司法机构/法院更多地需要依靠其司法判决，通过司法运作不断建构自身正当性，而不是靠所谓的“光荣传统”来获得制度正当性。

随着1969年戴高乐总统的辞职，法国面临着新的政治、法律、经济、人口等现实问题，诸如去高度集权化、分散行政结构、促进地方分权；新自由主义经济理论的崛起，法国社会中伦理与宗教差异的加剧，新价值观逐渐占据主流，对民主、多元主义、男女平等的强调，对个人权利保障日益增长的需求，对环境保护的关注；欧共体伙伴国家的有益经验，如德国宪法法院的成就。对于法兰西而言也许是历史教训太沉重，也许是现实需求与典范太强大。自20世纪70年代起，宪法委员会拔剑发轫，违宪审查作为杠杆，人权作为基点所撬起的新动力，迅速加入法国宪法/政治-法律/社会变迁的进程之中。在一定程度上引导着法国“司法能动主义”的生成与运作。

总之，在宪政建构上，宪法委员会的确立是背离法国传统民主理论与司法禁忌的开始。而宪法的有序发展，宪制结构的和平变迁，捍卫宪法价值的司法审查权的扩张等，成为法国的现实。法国长期以来对“法官统治”的顽固抗拒，正慢慢成为历史。

（二）宪法委员会角色突出，法国司法政治兴起

司法作为政治—法律共同体的一个构成部分，它所展现出的或能够展现出的特性与角色，受到它所承载的使命、要履行的职能的显著影响。就文本规定看，宪法委员会较之以往显得“无比强大”。它的裁定可以影响到整个法律体系，而不仅是某项规定或单个案件，从事前审查到事后审查，从抽象审查到具体审查，从公民个人的间接提请到“六类”²³公职人员的法定提请，可以说宪法委员会无所不及。这是对法国过去政治传统、历史习俗、宪政范式的革命性突破，对于第五共和的前辈而言绝对是不可想象的。虽然名称没有发生变化，但宪法委员会在结构、程序、职权和角色等要素上的变动，使其越来越向法院或宪法法院靠拢。

在当今的法国宪法政治场景中，围绕宪法，以宪法委员会为对话平台或挑战工具，不同的政治参与者都不得不考虑可能来自宪法委员会的制裁；为了提升自身作为的合法性与正当性，相应地会调整自己的行为，从而形成政治—法律进程与宪法法院裁定之间的“反射性互动关系”。

有学者统计了1974—2003年之间宪法委员会裁判的所有立法抽象违宪审查案件，发现宪法委员会的裁判与其它政府分支呈现出如下一种互动样态：即如果宪法委员会在任法官中，由当前的议会反对派所任命的法官数量越多，进一步说，“安插”的与本党派立场相同或相近的“自己人”越多，那么该反对派针对相关法律发起的挑战更可能得到宪法委员会的支持，也即该反对派提请合宪性审查的某项法律就更可能被撤销或废除。例如，在1993—1994年间，当时作为议会反对派的法国“社会党”，它挑战议会立法的许多行动都得到了宪法委员会的支持，其向宪法委员会提请相关议会立法违宪的成功率，就要高于它之前于1989—1993年这段时间挑战议会立法的相关记录。这里有一个事实就是，在1993—1994年间，当时宪法委员会在任的9名法官中，有6名是“社会党”任命的；在1989—1993年这段时期，只有4名法官是“社会党”任命的。

换句话说，1993—1994年，隶属“社会党”派系的宪法委员会法官占绝对优势，那么此时即便作为议会反对派的“社会党”，仍获得宪法委员会的支持也就不足为奇了。

总体而言，宪法委员会运用违宪审查联结政治运作与司法技艺的复合机制，确保制度结构和价值观念之变迁的连续性与正当性，为政治和法律的互动提供管道和平台。说法国已成为“法官的统治”还有点过早或夸大，但是这种“政治司法化”现象，所引出的司法政治与司法宪政主义之新宪政范式趋向，却是无法忽略的。

（三）远离“完美宪法”情结，以违宪审查建构和提升宪法与宪政

违宪审查是建构宪法法律体系的一个有力工具，它为宪法能够相对渐进的变化提供了空间。作为宪法解释者的宪法委员会，联合其他宪法解释行动者——总统、政府、议会、最高法院和最高行政法院以及公民个人，以宪法为主体和基础，运用宪法解释为一些宪法原则的生成和实体化提供了某种可能。抽象审查和事后审查的运用，使得宪法委员会能够提供一种政治辩论，扩展控制立法行为和政策制定的技术，促使宪法委员会不断探讨什么才是法国社会最为基础的东西，然后凝聚于宪法之中，并不断动态地建构宪法法律。简言之，宪法委员会尝试从不同的文件和观念中建构起来“宪法库”（bloc de constitutionnalité or block of constitutionality），构造了法国宪法政治生活中的“实际宪法”（actual constitution），不断充实法国的“宪法库”。

现在很少有人认为1958年宪法就是有关“法国宪法”的彻底陈述，人们开始把“法国宪法”看作是一个复合体。而1958年宪法只是这个整体的一个构成部分：1789年人权宣言，1946年宪法的宪法序言，共和国法律所认可的基本原则，2004年《环境宪章》，以及有待宪法委员会挖掘的其它材料，所有这些元素联合起来组成如今这样一种新型的“法国宪法”。由此，法国宪政与宪法机理发展的故事，同时也是选择何种东西能够进入这个“宪法库”的故事。

法国似乎抛弃了通过制定“完美宪法”来实现“理想宪政”的情结，打破了制定新宪法取代不完美的现行宪法的魔咒。不管怎样，法国第五共和没有像以往那样推倒重来，建立所谓的“第六共和”。今昔对比，半个世纪来，透过宪法所彰显出的整体上的政体稳定与连续，已渐成法国最应值得对待的宪政价值与宪法特质；法国宪政与宪法获得新生，围绕制度和价值形成的共识越来越嵌合在宪法之中，这是法国社会当今的写照；较之以往，宪法现今位于法国政治与法律体系的中心，成为法国政治生活的最重要参照，并具有较强的执行力。这为第五共和国能够在21世纪进一步良好运行，提供了强有力的政治支持与法律保障。

五、结语：认真对待司法角色

“能把优势带给社会的制度，总是被他人复制和改进；知识和制度的跨社会交汇，伴随着历史的始终”，对于宪法政治（constitutional politics）的演变而言，亦是如此。就法国宪法曾经经历的苦难、正在应对的问题、可能迎接的挑战，不同的观察者会有不同的看法。宪法委员会的活动昭示着宪法文本是如何活起来的，宪政的古典内核是如何被法国现代化的；宪法委员会担当了发现“宪法的价值目标”的重任，以人权为杠杆引导着法国版的司法政治；宪法委员会不断冲击着传统上关于“司法反民主”的禁锢教条，“主权在民”之民主原则在违宪审查的讨论中，被转化为新的理念和实践：既要制约掌权者、又要限制民主的“人民的公意”。

再者，宪法文本上的众多变化已经发生，制度的变迁也在远离暴力的裹挟，2008年宪法改革、及围绕宪法委员会角色的新调整，其意义和影响目前还难以充分估量。就司法/法院在政治社会变革中的角色这一主题而言，法国无疑给人们提供了一份富有吸引力的叙事版本。本文所做的工作，更多的是一种文本性描述，而法国的宪法与宪制远不会停留在文本之上。司法政治的法国图景，²⁴有待宪法委员会更多元的着色与人们更细致的观察。

最后，对我们的理论研究和现实突破而言，从比较宪法研究的拓展，到宪法实施机制的落实，从迫在眉睫的司法改革议题讨论，到触及更广阔的政治改革探索等，把司法/法院在政治变革、民主化进程中的角色纳入议程，尝试以司法作为改革的切入口，也许会是一个不错的抉择。全球范围内广泛兴起的司法权扩张、政治司法化、司法治理现象，给以“法律、法院与政治”为主题的跨区域研究创造了巨大机会，²⁵更为许多迄今尚未得到有效验证的学说、教条或假设提供了丰富素材。为此，要认真对待司法问题，要有策略地提升司法角色。