一、引言

    “宪法者何物也？……为国家一切法度之根源。”在宪法具备实效的国家，立法机关行使立法权时，必须明确宪法典上的根据。“根据宪法，制定本法”的惯常表达由此而生，以表征普通立法的宪法渊源。然则，源于理论和实践的混乱，在当下中国，这一常识面临着严峻的挑战。这类质疑首先出现在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称《香港基本法》）草案合宪性之争中，并在《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）制定过程中达至顶峰。对《香港基本法》草案合宪性的质疑主要来自香港地区，基于良好的法治传统和规范意识，论者主要从宪法文本出发，运用规范分析方法展开讨论。《物权法》草案合宪性之争是我国民法与宪法关系理论之争的延续和体现，但基本上脱离了“中国法秩序”的语境，发生学的事实论是常见的分析方法，并不存在基于宪法文本和规范方法的严肃讨论。由于缺乏规范意识，论者并未讨论“根据宪法，制定本法”的规范性内涵——限制立法权，而是简单地将之等同为民法与宪法的关系，或者偏好于简单地历史梳理，或者满足于宪法至上的空洞说教，在理论上遗留如下亟待解决的重要问题：“根据宪法，制定本法”是否仅是关于事实的陈述性命题？是否内含规范性的价值判断？作为规范性命题，它包括哪些方面的内容，各方面的具体内涵如何确定？本文试图以《香港基本法》草案和《物权法》草案合宪性之争为例，探讨上述问题。

                             二、作为规范的“根据宪法，制定本法”

    普通法律与宪法的关系涉及立法权的宪法界限问题，“根据宪法，制定本法”并非仅是立法者依宪立法的事实性陈述，亦内含立法者“应根据宪法立法”的规范判断。 

  （一）“根据宪法，制定本法”的规范面向

    有学者认为，“民法不是宪法设置的立法机构创造出来的，更加不是统治阶级意志的体现，而应当是每一个自由人在权力之外自主决定自己生活的关系的总和。”这一论断旨在说明民法的实质渊源与宪法有别，因而不应当“根据宪法，制定民法”，但论者忽视了一个基本事实：在现代国家，正是经由宪法设置的国家机关（特别是立法机关）之手，“每一个自由人在权力之外自主决定自己生活的关系的总和”才能被装入法律规范这一“容器”，这种规范才被视为具有法律效力的民法。申言之，民事活动中形成的规则若要摆脱事实性存在的状态，便必须通过宪定机关以法定程序加以确认，最终成为国家法家庭的一员。民法的确“不是宪法设置的立法机构创造出来的”，但它确是宪法设置的立法机关确认的，或者依赖于宪法设定的司法机构的承认——此时的司法机构不过是在扮演立法机构的角色。既然法律的形成，包括民法，必须仰赖于国家权力的行使，基于权力制约的基本原则，对之进行合宪性追问便是天经地义，而立法者在法律文本中加入一句“根据宪法，制定本法”，亦是自证合宪性的该当之举。“根据宪法，制定本法”并非可有可无的关于立法过程的事实性陈述，而是“立法者应根据宪法立法”这一宪法规范的实践形态。质言之，“根据宪法，制定本法”蕴含着立法权法定的基本规范。

    我国现行宪法使用“根据”一语17次，只有第89条第一小项出现了“根据宪法和法律”的明确表述，并未订明全国人大必须“根据宪法”制定法律。宪法典使用“根据”一语时的吝啬，显然不是豁免全国人大遵守宪法的义务。现行宪法在“序言”最后一段和第5条中明令一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，都必须遵守宪法和法律，同时特别要求法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。立法权法定是我国宪法确立的基本规则，“根据宪法，制定本法”的拘束对象当是所有立法者，包括全国人大。关于“根据宪法，制定本法”的任何讨论应当在实定法体系中展开，并聚焦于国家立法权的宪法界限，回归宪法文本是必然的要求。在这一点上，境外学者关于《香港基本法》草案合宪性的讨论树立了榜样，而《物权法》草案合宪性之争则延续了大陆学界无视甚至是蔑视宪法文本的旧习和对规范分析方法的忽视。

    在《物权法》合宪性论争中，部分学者一方面强调民法的根本性地位，否定宪法对民事立法的拘束力，另一方面又不约而同地寄望于全国人大，而非其他国家机构、社会组织和个人制定理想的《物权法》，这直接导致其理论内部的“精神分裂”。倘若宪法的至高地位和效力被否定，宪法设立的立法机构——全国人大——的任何行为便不具有合法性和法律效力，民法自然难成其为法律。为了避免这一内在的逻辑分裂，有学者诉诸历史事实，将全国人大视为人民直接授权的对象和超宪法机构，为其立法行为的合法性塑造事实和历史根基。这是典型的从事实导出价值的分析方法，自然无法摆脱“休谟问题”所揭示的逻辑困境。更为严重的是，这种理论制造了一个不受任何实定法拘束的权力机关，完全否定“根据宪法，制定本法”的规范内涵。  

  （二）“根据宪法，制定本法”的规范结构

    现代国家一般在宪法中概括地授予代议机关立法权，并详细列举其可予立法的事项，从权源上限制立法者的立法权。除此之外，现代宪法确立法律保留、比例原则和正当法律程序，进一步地规范立法的具体内容。作为立法权法定的形象表达，“根据宪法，制定本法”内含两层规范结构，即立法权源法定和法源法定。

    “根据宪法，制定本法”的权源内涵指全国人大以何种宪法身份制定法律。依现行宪法第2条、第57条和第58条的规定，全国人大是全国人民的“代表机关”、“最高国家权力机关”、“国家立法机关”，三者的权力属性和范围是否有所不同？理论上尚存在认识分歧。实践中，全国人大制定法律写入“根据宪法，制定本法”时，并未明确其根据是现行宪法第2条、第57条，或是第58条。理论上的分野直接导致对全国人大立法行为合宪性判断的严重分歧。全国人大依据宪法中的哪一或者哪些条款行使立法权，是亟待明晰的争议焦点。

    “根据宪法，制定本法”的法源内涵指全国人大制定法律时，法律的内容渊源何处，是以宪法上的某些条款为直接内容依据并将之细化，还是如同民法学者论及民事立法时所言，“真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成”，全国人大的民事立法应当确认这些习惯法。毫无疑问，无论是将宪法上的条文具体化，还是给民间法罩上国家法的外衣，全国人大均须服从宪法的指示。宪法的内容复杂多样，主要内容是授予国家机关以具体权力，确认公民的基本权利，我国现行宪法第二章和第三章是其体现。这两项内容均旨在约束国家权力，保障公民权利。确定“根据宪法，制定本法”的法源内涵，只能经由规范分析的方法，借助宪法解释的程序，厘定宪法中每一条文的规范范围及其对全国人大立法的具体指示。

                             三、“根据宪法，制定本法”的权源内涵

    日本著名宪法学家美浓部达吉认为，议会具有三种地位：始为代表国民的机关，国民是第一次的原始的国家机关，议会是第二次的代表的国家机关，行使本属于国民的部分权力，作出与国民决定具有同等效力的决定；次为行使立法权，议决一国立法的立法机关，但并非指一切法律都由议会制定，亦非指议会仅有立法权；终为政治统治机关，监督政府是其主要权能。在措辞上，我国宪法大致遵循了这一通例，第2条和第3条订明一切国家权力属于人民，全国人大和地方各级人大是人民行使国家权力的机关，人民选举产生代表组成之。这表明人民是第一次的原始的机关，全国人大属于第二次的代表机关。第58条规定全国人大及其常委会行使国家立法权，第62条具体列举了全国人大的职权，全国人大是行使立法权的立法机关和行使监督权的政治统治机关。与美浓部达吉的理论有区别的是，我国现行宪法第57条规定全国人大为最高国家权力机关。“代表机关”、“最高国家权力机关”、“行使国家立法权的机关”，全国人大的多重身份以及全国人大与宪法之间是何种关系？理论上尚未形成共识。在《香港基本法》草案和《物权法》草案合宪性之争中，为着达成某种结论的目的，理论上存在各取所需地解释上述条款的情形，并形成主权机关论和最高国家机关论两种主要观点。本文认为，全国人大是最高国家权力机关，其权源依据为现行宪法第62条。

   （一）主权机关论的谬误

    第一种观点是主权机关论。这种观点认为全国人大是代表人民行使国家权力的主权机关，完全统一地行使国家一切权力，全国人大的立法权本质上是人民授予的、不受任何实定法限制的规则形成权，既包括制定宪法的权力[19]，亦包括制定其他民事、刑事法律的权力，属于一国主权性的根本权力。这种观点首先隐秘地出现在《香港基本法》草案合宪性的讨论中，并在《物权法》草案之争中由民法学者梁慧星教授公开提出[20]。

    《香港基本法》试图在社会主义制度下保留香港的资本主义传统，但现行宪法第1条规定社会主义制度是我国的根本制度，第5条要求任何法律、行政法规和地方性法规均不得与宪法相抵触，现行宪法中的其他条款——特别是与香港原有制度不一致的宪法条款——是否在香港实施，成为一个重大的理论和实践问题。自中英谈判始，香港便有一种观点，认为全国人大将制定的特别行政区基本法应是香港的宪法，属于“小宪法”(mini-constitution)、“半独立宪法”(semi-independent constitution)[21]。这一观点为回归后的香港司法部门所认同。1999年，香港终审法院在吴嘉玲案判决中宣称，《香港基本法》“分配并界定权力，规定基本权利和自由。任何与之相抵触的法律均属无效，”香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合《香港基本法》[22]。一般认为，《香港基本法》只是中华人民共和国的基本法律[23]，与全国人大制定的其他基本法律处于同样的法律位阶，因此，不能以《香港基本法》为据审查全国人大制定的其他基本法律。香港终审法院显然是将全国人大制定《香港基本法》的行为视为行使主权性的立宪权，并将《香港基本法》视为至高无上的宪法，进而依据《香港基本法》第158条授予的基本法解释权推导出终审法院的违宪审查权。这一逻辑推理的隐含前提是主权机关论，即全国人大是主权机关，行使国家主权。

    民法学者亦曾援用主权机关论，作为否定宪法根本法地位的理论武器。巩献田教授发表公开信后[24]，学术界就《物权法》草案合宪性的相关问题展开讨论[25]，其中的主题之一便是《物权法》草案是否应该规定“根据宪法，制定本法”[26]。主权机关论者持反对立场，梁慧星教授是代表。梁教授认为，在《物权法》草案第1条中增加“根据宪法”四字，是“将我国现行人民代表大会制度，混淆于西方‘三权分立’的政治制度。”梁教授认为，在三权分立体制下，一般由人民行使制宪权，制定宪法，确立立法权、执行权和司法权分立的国家机构体系，立法机关的立法权源于宪法的授权，立法机关在制定法律时，必须标明“根据宪法，制定本法”。我国宪政体制与三权分立体制不同，在人大制度下，人大“不是依赖于任何法律规定而产生的”，“全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力”，既包括三权分立国家由人民行使的主权意义上的制宪权，亦包括立法机关根据宪法而享有的立法权，并且这些权力“直接来自人民，而不是来自宪法”[27]。表面上，梁教授反对在《物权法》草案中写入“根据宪法，制定本法”，其实反对的是以三权分立体制否定全国人大的主权者地位，反对在草案中写入“根据宪法典，制定本法”。

    主权机关论隐藏着如下的判断：（1）全国人大是经人民授权行使主权的机关，享有一切国家权力，包括制定所有法律的权力。（2）制宪权仅指制定调整国家权力与公民权利关系的法律，即宪法部门的权力，与制定调整平等主体间的财产关系和人身关系的民法部门、规定犯罪和刑罚的刑法部门和其他部门法的权力间并无高低之分。除制宪权外，相应的还应当存在“制民权”——制定民法部门法的权力、“制刑权”——制定刑法部门法的权力，而且这些权力间并无位阶之别，均为主权的一部分。（3）宪法典并非最高效力的法律，而是全国人大制定的众多部门法中的一个分支[28]，刑法典、民法典等与宪法典具有相同的位阶。主权机关论将全国人大视为居于宪法典之先、之上、创制宪法的主权者，其理论依据是现行宪法第2条，事实依据为全国人大制定宪法的历史事实。在这二个方面，主权机关论均陷入不自知的错误之中。

    首先，主权机关论是对现行宪法第2条的错误解读。主权机关论认定“一切权力属于人民”实为主权在民，因此第2条可被置换为：中华人民共和国的主权属于人民，人民行使主权的机关是全国人大和地方各级人大。进而，主权机关论者断言，全国人大行使人民的主权，是主权机关，而主权是不受实定法限制的对内最高权和对外独立权，全国人大的权力行使不受现行宪法的规制。这一推理的错漏十分明显：（1）忽视“一切国家权力”和“国家权力”的表述差别。第2条订明，“一切国家权力”属于人民，全国人大和地方各级人大仅是人民行使“国家权力”——并非“一切国家权力”——的机关。这层细微的区别表明，全国人大和地方各级人大行使的只是“一切国家权力”中的一部分，而非全部，人民保留最关键的那部分权力，这部分权力是人民的代表不可行使的权力，包括决定人民代表及其行使的“国家权力”的范围的权力。这是一种关于国家政治体的最高和最终决断权，并以制宪权的形式存在，而宪法则是人民对其代表的授权书。主权机关论者认定全国人大为主权机关，行使主权，显然忽视了“一切”这两个关键字。（2）混淆国家权力所有者与行使者的区别。现行宪法第2条在规定国家的一切权力属于人民的同时，订明“人民行使国家权力”的机关是全国人大和地方各级人大。从字面上看，我国应实行直接民主制度，全国人大和地方各级人大是人民集会行使国家权力的场所。实则不然，这些机构由人民选举产生的代表组成，只是“代表”机构，并非人民的直接集合体。主权机关论将人民代表机关等同于人民自身，忽视了权力所有者与权力行使者间的区别，而二者间的分离恰是现代国家必须划定代表机关权力界限的原因。（3）无视全国人大与地方人大均为国家权力行使机关的事实。除全国人大外，人民行使国家权力的机关还有地方各级人大。若全国人大为主权机关，地方各级人大作为人民行使国家权力的机关，其宪法地位如何确定，主权机关论者语焉不详。依其逻辑，地方人大当为地方主权机关，中国的国家结构形式便不是所谓的单一制了，而近乎于联邦结构。

    其次，主权机关论是对全国人大制宪事实的恣意解读。全国人大制定1954年宪法，并修订形成其后的宪法。全国人大行使制宪权，为制宪机关，是无可争辩的事实。主权机关论者根据这一事实推定，全国人大应当为制宪机关和主权机关，应当享有不受任何实定法限制的最高权[29]。如前所述，在方法上，这是典型地从事实中导出价值的套路，自然面临着事实与价值如何能互通的哲理追问。聚焦于中国的立宪历史，主权机关论者必须回答：人民选举代表组成全国人大并授权其制定1954年宪法，这一授权是否附带期限：制宪完成，授权即终止？或者是永久性的无期限授权？在文本上，1954年宪法及其后历部宪法均规定全国人大为修宪机关，且限定修改宪法的程序，而未确认其为制宪机关，断定全国人大为制宪机关及主权机关，显然十分武断。1975、1978和1982年宪法都是宪法的修改[30]，全国人大仅于1954年行使了制宪权，并基于政治便利的考虑，于1954年宪法生效时摇身一变成为 “最高国家权力机关”和“行使国家立法权的唯一机关”。可以说，人民选举代表组成第一届全国人大，目的十分明确[31]，旨在授之制宪大权，制定宪法。其后，每隔数年，人民选举产生新的全国人大代表，并无授权全国人大特定权力的具体表示，盖因对全国人大的具体授权已由宪法典列明。因此，人民选举代表组成第一届全国人大，第一届全国人大第一次会议制定中国宪法，这至多说明制定1954年宪法时，全国人大应是制宪机关，应是人民授权的主权行使者。在完成制宪任务后，授权终止，这条规范自动废除。主权机关论者显然无限延长了这条授权规范的生效期间。  

  （二）最高国家权力机关论的补证

    第二种观点是最高国家权力机关论。全国人大是最高国家权力机关，此为理论上的基本共识。在关于1954年宪法草案的报告中，刘少奇指出，“全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力。”[32]建国以来历部宪法均称人民代表大会为“国家权力机关”，理论上亦有学者认为全国人大是统一集中全权地行使国家权力的“总括机关”[33]，但学者对全国人大的“最高国家权力”是否具有主权意义上的终极性和最高性认知不一。一种观点仅从“最高国家权力机关”的用语推定全国人大作为最高国家权力机关，应当享有制宪权。这种观点认为，“从宪政实践和宪法原理上讲，全国人民代表大会作为制宪机关的地位是十分明确的，其根据在于：全国人民代表大会是最高国家权力机关，制宪权是国家权力存在的最高体现，自然由全国人大行使；全国人大行使组织国家权力行使机关的职权，国家具体权力的组织以制宪权为基础；从宪政实践看，在我国，制宪权与修宪权行使主体是统一的，第一部宪法制定与几次修改都由全国人大通过。这就说明，尽管在我国宪法条文中，没有具体规定制宪机关，但从宪政原理与实践中我们可以认定，全国人大是我国的制宪机关。”[34]显然，这种观点将最高国家权力机关等同为国家主权机关，实质是主权机关论，自然无法逃脱上文提及的若干诘问。一种有力的反驳认为，现行宪法第2条规定一切权力属于人民，此处的“一切权力”，可以称之为“国家最高权力”，属于主权意义上的权力，而全国人大只是“最高国家权力机关”，不是“国家最高权力机关”，行使的只是“最高国家权力”，而非“国家最高权力”。“最高国家权力机关”只是相对非最高国家权力机关和其他国家机关的称谓，如“地方国家权力机关”、“最高国家行使机关”、“最高人民法院”，等等。这种观点认为，宪法设置的一切国家机关，均是宪法之下的机关，相互间存有位阶关系，人民是宪法之上的唯一机关。现行宪法规定人民选举代表组成全国人大，代表对人民负责，是为明证。人民与全国人大之间的关系，可比附民法上的信托，全国人大虽然可以享有人民的权力，但必须以符合信托目的的方式行使这些权力[35]。依此理解，宪法可以理解为信托关系的书面证据，人民转让予全国人大的权力，当然不包括限定信托目的的权力——在立宪时代，这便是制定宪法，确定信托目的和再信托的权力。这种理论与前引美浓部达吉的观点亦有合拍之处，后者亦承认国民机关论，认为国民是民主国家的“最高机关”，是“第一次的原始的国家机关”[36]。

    本文亦认为，将最高国家权力机关等同为制宪机关的观点难以成立。在逻辑上，制宪者的地位无需任何实定法加以承认。事实上，建国以来的历部宪法均未明文规定全国人大是制宪机关。正是人民手中不受任何限制的制宪权或者制宪代表决定权，才使得人民成其为国家最高机关，进而决定全国人大是经由人民之手，由宪法设定、受制于宪法的机关。在2001年法制宣传日讲话中，李鹏明确指出，“全国人大及其常委会是宪法规定的最高国家权力机关，其权力来源于宪法，也必须在宪法范围内活动，必须在宪法规定的范围内行使立法、监督等职权，不得超越宪法。”[37]作为宪法之下的“最高”国家权力机关，全国人大的这种“最高”地位乃相对于其他机关而言。其一是指在所有代表机关中，作为全体人民的代表机关，全国人大地位高于代表区域性人民的地方各级人大；其二是指在中央国家机关中，全国人大的地位最高，通过选举或者决定其他国家机关的主要人员，保证后者执行全国人大的法律和决定。宪法之下的“最高”是明确全国人大职权范围的解释原则。

    对最高国家权力的具体内容，理论上曾有零星的涉及，有论者将第62条确立的宪法修改权和宪法监督权视为最高国家权力的内容之一[38]，但未回答第62条的其他列举项是否为最高国家权力。1982年宪法虽以1954年宪法为基础修订而成[39]，但在全国人大宪法地位的规定上有明显的变化。一是在规定全国人大为最高国家权力机关后，规定全国人大及其常委会行使国家立法权，未称之为行使国家立法权的唯一机关（第57条和第58条）[40]。二是订明全国人大行使制定民事、刑事、国家机构和其他的基本法律的权力，全国人大常委会行使制定基本法律之外的法律的权力（第62条第3小项和第67条第2小项）。三是全国人大还可以行使应当由“最高国家权力机关”行使的其他权力（第62条第15小项）。对这三点显著变化的合乎逻辑的解释是：全国人大是最高国家权力机关，全国人大常委会是其常设机关，排他性地行使国家立法权，全国人大与全国人大常委会之间的立法权划分遵循“基本法律/其他法律”的标准[41]。第62条第15小项使用了“最高国家权力机关”的表述，依一般的语法习惯，该条中前14项应是对最高国家权力机关职权的具体列举，最高国家权力机关的权力应以第62条为限。申言之，现行宪法第62条列举的15项内容，均为全国人大的最高国家权力，并主要包括（1）规范形成权——修改宪法、制定基本法律，（2）监督权——监督宪法实施、审查批准国民经济和社会发展计划、国家预算及其执行情况和监督全国人大常委会，（3）“人”“事”决定权——选举或决定中央国家机关的主要人选、批准省级行政区和特别行政区的建置、决定特别行政区的制度及战争和和平的问题，（4）其他最高国家权力。“其他最高国家权力”的内容，首要的是第31条规定的特别行政区制度立法权[42]。除了这一明示条款外，现行宪法中多处使用了“法”、“法律”的表述，亦有较多条款内含对国家机关的授权。现行宪法中未明示行使主体且具有最高国家权力属性的权力，亦属于第62条第15小项规定的范畴。概而言之，全国人大的权力渊源为现行宪法第62条。法律草案中的“根据宪法，制定本法”，应指根据宪法第62条，制定本法。

                                       四、“根据宪法，制定本法”的法源内涵

    宪法以分配并限制权力为核心内容，“对国家机构的构成，各种国家机关的组织、职权和活动程序不作系统规定的宪法还没有。”[43]现行宪法规定全国人大为最高国家权力机关，并以第62条明确列举最高国家权力和范围，但该条未明示每项权力（特别是民事、刑事、国家机构等基本法律制定权）的具体界限。在民事立法中，一种观点以公私法、市民社会与政治国家的二元划分为前提，认为民法是市民社会私法规则的总和，不是宪法的实施细则，全国人大应当依据民事实践，将民事活动中形成的规则确认为国家民事法律，而非将现行宪法中的条文具体化[44]，《物权法》草案的合宪性之争将这种争论推向高潮。这一争论关涉全国人大立法的内容渊源，本文称之为法源，其实质仍是全国人大在立法时是否要遵从宪法的指示。基于对全国人大立法权源的理解不一，理论上形成宪法停止论和宪法母法论两种对立观点。本文认为，宪法停止论是一种错误的观点，宪法母法论存在以偏概全的问题，全国人大在立法时，应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。  

  （一）宪法停止论的“危险”

    宪法停止论认为全国人大的立法在内容上可以偏离宪法的指示和限制，甚至限制宪法条文发生效力的对象和范畴。其理论表现形式之一为宪法实施停止论。这种观点首先出现在《香港基本法》草案的合宪性之争中。现行宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”全国人大于1990年制定了《香港基本法》，并罕见地作出《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》，认定《香港基本法》“符合宪法”[45]。但在《香港基本法》起草过程中，如何保证草案与宪法的一致性，引发了广泛的争论[46]。一种观点认为，依普通法的文义解释方法，“总纲”第31条受第5条的限制，不但关于特别行政区制度的任何法律规定不得抵触宪法，特别行政区的国家机关作出的任何决定亦不得与宪法相抵触[47]。有人更是激烈地指出，香港特别行政区基本法草案第4条、第25条和第36条与现行宪法第1条、第19条、第24条、第25条、第34条、第49条相抵触[48]。这种观点虽然坚持了宪法典的至上权威，但显然视特别行政区制度与宪法典为绝对对立的关系，完全无视1982年宪法修改时的特别考虑[49]。国家决定将来可设立特别行政区，解决港澳台问题，现行宪法第31条明确规定了这一点，故设立特别行政区并不抵触宪法。基于这一规定，有学者认为，在社会主义宪法体系下，目的解释比字面和文义解释更重要，设立第31条的目的和特别行政区的特别之处应当予以重点考虑，该条并未规定特别行政区必须遵守现行宪法的其他条款，相反，现行宪法明确规定其他地方行政区的制度必须符合宪法的规定。另外，全国人大可以解释宪法，亦被授权就特别行政区制度制定法律，故全国人大的立法便是对第31条的释义[50]。现行宪法第31条赋予全国人大对特别行政区制度立法的权力，但这项权力的范围并不明确，特别是该条与其他条款之间的关系。考察第31条的目的，该条至少赋予全国人大停止现行宪法上若干条款在香港实施的权力[51]。

    宪法停止论的另外一种理论表现是学者提出的公法渊源宪法/私法渊源民法论（下称私法渊源民法论）。这种观点认为，“公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分。正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。”“宪法与民法不是‘母子’关系。民法不是宪法的实施细则。”[52]依其逻辑，若是公法立法，应当写明“根据宪法（典），制定本法”，若是私法立法，应当写明“根据民法（典），制定本法”。这种观点的提出，源于一个简单的事实：即客观的民事活动，特别是经济活动逐渐演化出一套民事规则，这种规则相对于宪法而言，具有历史的先在性，事实上蕴含着宪法的实质内容[53]。哈耶克将这类规则称为“自生自发秩序的规则”[54]，并视之为“自由的法律”[55]，为了规范政府部门而制定的规则，被哈耶克称为“立法的法律”，哈耶克认为“自由的法律”先于“立法的法律”，后者以维护自发秩序为要务[56]。不过，我国学者提出的观点更富颠覆性，他们认为民法“是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展”[57]，“没有民法，其他部门法将失去其存在的前提”[58]，“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法”[59]。这一观点的实质是，从民法历史先在性出发，证成民法实质内容对宪法的根本性，进而否定宪法作为民法立法依据的地位。

    在《香港基本法》草案合宪性讨论中，论者直指问题的核心——全国人大的权力界限[60]。在形式上，私法渊源民法论并未涉全国人大，但鉴于其基本理论前提是全国人大应当依据民事实践，而非宪法文本制定民事法律，故同样是解除全国人大根据宪法规定行使立法权的义务。从上述学者讨论问题的地域背景看，二者间并无理论上的共谋，前者为着特别行政区高度自治的目的而持此论，直接主张全国人大的立法可以停止宪法的若干条款的效力，后者为了私法自治而倡导民法为根本法，间接主张全国人大在制定民事法律时，不应当遵守宪法的具体规定。目的的可欲性并非理论自然成立的理据。宪法停止论将在中国创造一个不受宪法、进而必定是不受任何其他实定法限制的全国人大。“真正的立宪主义的本质中最固定和最持久的东西仍然和其肇端时几乎一模一样，即通过法律限制政府。”[61]宪法停止论在根本上背离了立宪主义的原理。若全国人大可以停止宪法若干条款在特别行政区的效力，便必然可以将这些社会主义条款以任何其喜欢的方式加之于特别行政区；若全国人大可以摆脱宪法关于立法的限制而制定民事法律，便不能奢望全国人大遵守私法自治原则，不去制定抵触私法自治原则的法律——毕竟现行宪法确立的社会主义市场经济原则与私法自治具有根本性的内容重叠。总之，宪法停止论是一种十分危险的理论主张，在根本上背离了权力限制的法治国家原则。 

  （二）宪法母法论的偏颇

    与上述观点不同，“许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[62]作为子法的其他法律，旨在将宪法的规定具体化，发挥实施细则的功能。在《物权法》的合宪性之争中，韩大元教授明确指出，“《物权法》是在宪法秩序下，对宪法规定的基本原则、基本权利的具体化……《物权法》（草案）第1条没有规定‘根据宪法’至少从立法内容和技术层面上是不妥的，需要在修改中增加规定。”[63]这种将全国人大及其他机关的立法视为宪法规定具体化的观点，本文称之为“宪法母法论”。宪法母法论的另一种表达是宪法间接效力论[64]。宪法间接效力论认为，宪法规范比较原则和抽象，只规定了行为主体所要遵循的基本要求，有待于其他一般法律加以具体化和补充。如果不制定相应的普通法律，宪法规范便无法成为判断行为合宪与否的标准，进而无法付诸实施。因此，宪法的效力是间接的，在处理具体案件中，宪法条文不能被直接引用，对于违宪行为，也不能直接追究其违宪责任[65]。这一观点明显将其他法律作为宪法的具体化和实施细则，因而必然要求宪法之外的法律在内容上与宪法保持高度的一致。总之，宪法母法论坚持宪法对普通立法的根本法地位和规制功能，并视宪法为审查普通立法内容正当性的唯一依据，“根据宪法，制定本法”是指普通立法在内容上对宪法的“紧密跟随”。宪法母法论与宪法停止论可谓针锋相对。

    如果说宪法停止论隐藏着放纵权力的危险，宪法母法论则失之过于笼统。主张全国人大的立法必须遵守宪法，此为宪法的明文规定，并无不妥，但将全国人大的所有立法皆视为宪法规范的具体化，则可谓失之毫厘，谬以千里。具体而言，宪法母法论忽视了创制性立法与确认性立法的区别。创制性立法指设计新的法律规则，可谓之法律的“发明”，确认性立法指承认既存的社会规则，可谓之法律的“发现”。现代国家的公理是权力法定，权利推定，国家权力由宪法设定和分配，公民基本权利的禁止以宪法明文规定为限。宪法中的授权规范直接创制权力并限定其范围，公民基本权利乃间接地划定权力的界限，关于国家权力的细化立法同样具有创制性立法的功能，不得越雷池半步。因此，创制性立法必须直接根据宪法制定，主要功能是将宪法规定具体化。这类法律主要包括国家机关的组织法、行为和、程序法，以及关于公民基本权利界限的立法。

    确认性立法指经由国家立法机关之手，将民间规则转化为国家法。这类民间规则源于市民社会的日常生活，并主要体现为民事规则。虽然确认性立法的功能旨在赋予民间规则以强制力，而非创制一套新的同类规则，但此类立法权的行使亦必须遵守宪法。现代宪法对确认性立法的规范并不多见，美国宪法第1条第9款和第10款列举了国会和州不得制定的法律，其中仅第10款中有一小段规定不得制定“损害契约义务的法律”。进入20世纪后，一些国家开始在宪法中写入以公民间私法关系为规范对象的条款，如德国魏玛宪法第159条规定：“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业，均应予以保障。规定及契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”该条第2款直接否定了合同对结社自由的限制。我国现行宪法中有较多此类条款。宪法上的这类规范，与公民基本权利旨在防范国家权力的传统有别，直接规范私人间的关系，被认为是宪法基本权利适用于私法纠纷的直接依据。但不容忽视的是，这些规范亦具有否定性的功能，亦构成对国家立法权的限制，即国家立法机关在确认市民社会自发形成的规则时，不得确认与这些规范相抵触的规则。因此，与创制性立法相反，确认性立法不是将上述的宪法规范具体化，亦不是只确认符合上述规定的民间规则，而是不得确认违反上述规定的民间规则。若创制性立法是在“孙行者的圆圈”[66]内跳舞，确认性立法便是在“孙行者的圆圈”外行走。理论上强调的“具体化”立法意味着所立之法只是宪法规定的细化，相关立法只是宪法的实施细则。确认性立法显然不能称作宪法规范的具体化，并非形成宪法的实施细则。这恰是被宪法母法论者所忽略的一面。

总体上，宪法母法论完全忽视了不同部分法的立法在材料渊源上的差别，以及国家权力宪法规制的多样性。将宪法视为母法，将其他法律视为子法和实施细则，不可避免地导致国家立法权可能过度干预私法自治的担忧，这正是《物权法》草案因写入“根据宪法，制定本法”而遭受批评的理论背景。

  （三）法源二元论

    基于一种极端的实用主义立场，宪法停止论不顾宪法可能被普通立法恣意废止的危险，承认普通立法的“废法”功能，十分危险和荒谬，而宪法母法论则在事实上误解了宪法的功能和指向。不过，宪法母法论和宪法停止论中的私法渊源民法论仍包含着真理的部分颗粒。就普通法律与宪法的关系而言，宪法母法论强调普通立法的积极服从义务，即普通立法应努力探寻宪法规范划定的范围，将宪法的内容与精神精准地表达于普通法律之中；私法渊源民法论揭示了民事立法法源的特殊性。宪法母法论的缺陷是将公法立法的法源原则扩展至全部立法的领域，这一主张忽略的问题是，“具体化”的表述总是与“概括性”规则的存在联系在一起，而民事规则源于现实生活，并非每条民事法律规范都能在宪法上找到直接依据，若断言民事立法是宪法基本权利规范的具体化，便可能导致部分民事法律陷入缺乏宪法直接依据的违宪困境。私法渊源民法论事实上完全否定了宪法对民事立法的规范功能。持此主张的学者须明白的是，基于权力法定和权利推定原则，国家机关的权力应当由法律明确授权，而宪法是授权的总则，所有关于国家机关的组织、行为和程序立法，均必须在宪法限定的范围之内，须臾不可偏离宪法的精神。关于国家权力立法是不折不扣的宪法具体化，不可只是消极地要求其不抵触[67]。民事立法亦是国家权力行使的一种现实表现，不可否定宪法对立法的规范要求，否则只会导致权力扩张主义。本文认为，汲取二者中“真理”的部分，便可形成关于立法法源原则的全景图。具体而言，在法源层面，因立法的材料渊源不同，“根据宪法，制定本法”应作创制性立法和确认性立法的区分。宪法创制了各类具体的国家权力，是授权的总则，关于国家权力的具体立法属于创制性立法，只能是宪法授权规范的具体化，即创制性立法应当遵循具体化的法源原则。民事立法主要是对市民社会中的事实规则进行确认，属于确认性立法，但立法机关确认的事实规则不得抵触宪法上关于民事关系的直接规定，确认性立法应当遵循不抵触的法源原则。概言之，在创制性立法领域，宪法母法论应居于支配性的地位，在确认性立法方面，“不抵触”是根本原则，全国人大在立法时，应当遵循创制性立法具体化、确认立法不抵触的法源原则。

                                         五、余论：强化宪法条款的规范研究

    上文对“根据宪法，制定本法”规范内涵的分析，意图在理论上厘清一些误区。但若要全面贯彻“依据宪法，制定本法”的规范要求，要求理论上对宪法条款展开精致、深入和系统的规范性分析。《香港基本法》和《物权法》的合宪性之争及宪法学界的无力回应，恰恰显示了中国宪法学研究在这些方面存在严重不足。

    《物权法》草案的合宪性争论显示宪法学理论对规范第三者宪法条款的研究尚不全面。中国宪法实施的路径具有独特性，中国宪法主要不是在司法审判的过程中适用，而是在立法的过程中被激活，持续经年的宪法司法适用研究，基本无视这一现实，并明显误解了规范第三人宪法条款的内涵。有研究认为，我国现行宪法中有关公共财产和资源保护（第9、10、12条和第15条）、宗教信仰自由（第36条）、人格尊严（第38条）、通信秘密（第40条）、婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）的规定是显性的规范第三者的条文。以是否存在具体立法以及现实中被私人侵犯的可能性等因素为标准，有论者认为第33、34、35、38、42条至第47条和第48条是司法机关直接适用于裁断私人争议的宪法依据[68]。这种理解偏重于这些条款作为司法裁判依据的功能，忽视了宪法对公权力的约束和防御属性，完全未意识到规范第三人宪法条款亦是对立法行为的约束，自然无法理解这些条款对民事立法的规范要求。

    《香港基本法》草案和《物权法》草案的合宪性之争亦显示中国宪法学理论对宪法规范的位阶问题研究不足。《香港基本法》草案公布后，有论者指出，香港特别行政区基本法草案中部分条文与现行宪法相抵触，但符合第31条[69]。对于《物权法》草案，有论者认为，《物权法》草案中确立的平等保护原则符合现行宪法第15条关于社会主义市场经济的规定，但不符合现行宪法第6条、第12条和第13条关于公有制的宪法地位以及社会主义公有财产与私有财产差别保护的规定[70]。这两部法律被认为虽与“总纲”中一些条文相抵触，但与“总纲”中的另一些条文相一致。这些条文均居于“总纲”之中，形式上只存在条文编排顺序之别，这些条文之间是否存在位阶之别？这即是宪法规范的位阶问题。韩大元教授认为，宪法规范可以分为宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范和宪法律。这一规范类型化理论均蕴含着规则服从原则的原理[71]，但现行宪法中的条款哪些是宪法核，哪些是宪法律？理论上目前尚无结论。另外，这一规范类型化原理运用到实践中，面临的重大挑战是：现行宪法“总纲”中的每一条是否均构成一项原则？若是，这些条款到底构成了哪些原则？这些原则的规范含义是什么？相互之间是否有位阶之别？对这些问题，理论上并未形成较全面的研究[72]。中国宪法学研究者对《香港基本法》草案合宪性之争的忽视，以及关于《物权法》草案合宪性看似热闹的争论，事实上均与这些理论问题擦肩而过[73]。“根据宪法，制定本法”的理论之争，折射了宪法学研究的若干空白和误区，这是未来中国宪法学研究应当着力的领域。回归宪法文本，回应实践，并以现实所需校准研究方向，方能形成“中国”的宪法学。

参考文献：

    1、赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。

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    3、童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。

    4、郝铁川：《物权法(草案)“违宪”问题之我见》，《法学》2006年第8期。

    5、童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《中国法学》2007年第1期。

    6、梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期。

    7、秦前红、涂四溢：《“物权法之争”与宪法解释——兼与童之伟教授商榷》，《法学评论》2007年第3期。

    8、赵万一、周清林：《再论民法与宪法之间的关系——与童之伟教授商榷》，《法学》2007年第4期。

    9、薛军：《“民法－宪法”关系的演变与民法的转型———以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期

    10、郭道辉：《论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考》，《甘肃政法学院学报》2012年第2期。

    11、Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997.