目次

一、事件要情与法理问题

（一）事件要情

（二）本事件的法理问题

二、异地高考政策的制度体现

（一）2013年前的高考制度

（二）当前的异地高考政策

（三）异地高考政策的学理争点

三、平等权的审查方法

（一）平等权的审查标准

（二）平等权的审查步骤

四、依户籍参加高考的平等权审查

（一）户籍制度与高考制度的功能

（二）高考根据户籍差别对待是否合理

五、异地高考政策的平等权审查

（一）异地高考政策是不彻底的矫正措施

（二）对北上广三地工作方案的批评

余论

    一、事件要情与法理问题

（一）事件要情

2012年9月1日，教育部等四部委联合制定《关于做好进城务工人员随迁子女接受义务教育后在当地参加升学考试工作意见的通知》，规定对京沪等人口流入集中的地区，明确表示要进一步摸清底数，掌握非本地户籍人口变动和随迁子女就学等情况，抓紧建立健全进城务工人员管理制度，“制定出台有关随迁子女升学考试的方案”。

江西籍上海女孩占海特，因在微博上公开“约辩”争取异地高考的权利，备受媒体关注。2012年10月21日，15岁的占海特在微博上发出“约辩”帖：“为了正义和真理，本姑娘邀请京沪户籍人士于10月25日在大沽路100号上海教委辩论，欢迎报名参加。”当日上午，占海特与父母亲三人赶到上海教委大门口时，20多名被她称为“光头党”的沪籍人士已在此聚集，另有20多名支持放开异地高考的家长代表也到场。反对者戴着印有“No”字的口罩，“做出奥特曼的手势”，手持“抵制异地高考，维护上海市民权益”、“蝗虫滚出上海！上海不需要外地蝗虫！”等标语，有人用上海话高喊：“上海的资源是阿拉三代人血汗积累下来，凭什么让他们随便侵占？阿拉屋里只有一个小孩，他们像蝗虫一样……”非沪籍家长针锋相对地喊出“争取高考权利，教育平等，我们是新上海人”等口号。对峙持续约半小时。

12月8日上午，占海特一家与其他非沪籍家庭在人民广场举办“亲子活动”，并举出印有“权利公平、规则公平”等字样的纸张。期间，警察要求占全喜（占海特之父）收起标语，在被拒绝后双方争抢标语，发生争执。占全喜遂被增援的警方带走，当晚被以涉嫌“妨害公务罪”刑事拘留（后改为治安拘留），后于12月13日释放。

此后，占海特将遭遇和照片发上微博，但随即被禁言，其微博账号翌日即显示“用户不存在”。

（二）本事件的法理问题

这起发生在上海的异地高考约辩事件并非孤案，北京也发生过许多次，只是没有像占海特事件一样受到如此广泛的关注。本事件实际上由两部分构成，一是占海特与他人约辩异地高考，二是警察机关对该行为的处理，包括对微博内容的处理。就前一行为来说，其法理问题可从两方面寻找。一是约辩行为本身涉及的是公民的言论自由，二是约辩内容涉及的是公民的受教育权，具体是受教育的平等权。就后一行为来说，警察带走并拘留占海特之父涉及到公民的人身自由，发表个人遭遇的微博被禁言除涉及公民的言论自由外，还可能构成对监督权的侵害。

一个宪法事件往往不是单面的，它总会在不同侧面体现不同的基本权利面向，体现对国家复合的义务要求。但在基本权利竞合前提下，只有一项基本权利问题是一个事件的主要问题。本文对“约辩事件”的分析亦着眼于“异地高考”这一核心诉求，着重讨论异地高考公共政策涉及的平等受教育权。

二、异地高考政策的制度体现

在我国，高考是高等教育入学考试的简称，包括普通高校招生考试、自学考试和成人高考形式，主要是指普通高校招生考试。1978年高考制度恢复后，通常要求考生在其户籍所在地报名、参加考试和录取。但近年来出现了“异地高考”的呼声。所谓异地高考，是指进城务工人员及其他非本地户籍就业人员的随迁子女接受义务教育及高级中等教育后，在本地参加高等教育入学考试，包括参加考试和参加录取两个环节。

（一）2013年前的高考制度

早在2004年，我国流动人口的规模就达到了1.4亿，超过总人口的十分之一。据此推算，进城务工就业农民子女的数量已接近1500万。2010年第六次人口普查结果显示，全国有2.2亿人离开户籍地迁居异地工作和生活。随着大量城市流动人口和进城务工农民工在异地工作时间的推移，其子女在流入地参加高考的问题日益迫切。2010年发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》要求：“完善高等学校招生名额分配方式和招生录取办法，建立健全有利于促进入学机会公平、有利于优秀人才选拔的多元录取机制。”这份《纲要》一定程度上回应了进程务工子女在流入地参加高考的吁求，但没有任何具体的规范。实际上，法律上并没有规定何为高考制度。1995年颁布实施的《教育法》规定“国家实行国家教育考试制度”，但是“国家教育考试制度”具体包括哪些类型、制度的具体内容等付之阙如。实践中，包括高考制度在内的各项国家教育考试制度，都是以教育部发布规范性文件的方式得到具体化的。

在2012年9月份之前，我国实施的高考制度与户籍制度高度挂钩，即考生必须以其户籍所在地为考试地和录取地，即便考生不在户籍所在地就读，依然要回户籍所在地报名考试。例如，教育发布的《2010年普通高等学校招生工作规定》要求“申请报考高校的所有考生，须在其户籍所在省（区、市）高校招生委员会规定时间和指定地点报名”，并要求省级招生考试机构“根据报名条件，严格审查考生报名资格”。

（二）当前的异地高考政策

2012年8月30日，国务院办公厅发出“国办发〔2012〕46号”文件，转发了教育部、发展改革委、公安部、人力资源社会保障部四部委制定的《关于做好进城务工人员随迁子女接受义务教育后在当地参加升学考试工作的意见》（以下简称教育部《意见》），要求：“各省、自治区、直辖市人民政府要根据城市功能定位、产业结构布局和城市资源承载能力，根据进城务工人员在当地的合法稳定职业、合法稳定住所（含租赁）和按照国家规定参加社会保险年限，以及随迁子女在当地连续就学年限等情况，确定随迁子女在当地参加升学考试的具体条件，制定具体办法。各省、自治区、直辖市有关随迁子女升学考试的方案原则上应于2012年年底前出台。”

教育部《意见》公布后，大多数省份如期在2012年底公布了本地方的随迁子女升学考试方案，初步建立起异地高考政策。作为对该制度的确认，教育部2013年4月18日制定的《2013年普通高等学校招生工作规定》在以往的基础上首次增加了规定：“进城务工人员及其他非户籍就业人员的随迁子女接受义务教育后在当地参加高校招生考试，按各省（区、市）公布的办法执行。”

纵观各省份的方案，涉及群体都包括进城务工人员及其随迁子女两大类，涉及的条件分别为职业、住所、社保年限和学籍或就读年限。但是，上述方面在细节上差别较大，主要体现为：（1）北京、上海和广东三地的规定具有明显的过渡或渐进色彩，内容设计较为复杂，并且区分为高等职业学校与全日制大学分别规定适用条件；（2）其他省份基本不区分高等职业学校与全日制大学，统一适用相同的条件，但在某些细节上略有不同，如吉林根据进城务工人员的不同情况，对随迁子女的就读年限有一至三年的区别要求。根据北京、上海和广东各自发布的“随迁子女升学考试工作方案”，将三地要求的条件整理如表1所示。为对比起见，又选取山东、江苏、浙江和江西等省，将其条件整理如表2所示。

表1 北京、上海和广东异地高考的条件

表2  山东、江苏、浙江和江西异地高考的条件

（三）异地高考政策的学理争点

正如教育部《意见》提到的，“做好随迁子女升学考试工作，是坚持以人为本、保障进城务工人员随迁子女受教育权利、促进教育公平的客观要求”，有关异地高考政策的争论也主要集中在该制度的公平性问题上，包括当前高考制度是否进而哪些方面存在不平等，异地高考政策能否有效解决教育公平问题，异地高考政策设定的条件是否合理，等等。

异地高考政策涉及的最主要的基本权利是公民的受教育权，具体而言是平等受教育权。这属于公民的基本权利。我国宪法第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款与宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定结合，可以推出公民的平等受教育权。

在具体的权利内涵上，“受教育权平等包括受教育机会的平等和受教育待遇的平等，而前者又包括入学机会的平等和升学机会的平等，后者则包括物质待遇的平等和精神待遇的平等。”与户籍捆绑的高考政策与异地高考政策，它们既涉及考生的入学、升学机会，也涉及到精神层面的评价和物质待遇方面的制度提供，应当适用平等权原理对高考制度和异地高考政策进行审查。

三、平等权的审查方法

将基本权利分为平等权与自由权的是一种经典的分类方式。两者的最大区别是，自由权是建立在一定的物质生活领域基础之上的，涉及的是国家与公民的二元结构关系；而平等权建立在两种措施的可比较性基础之上，涉及的是国家对待两类群体的三元结构关系。一种观点认为平等权不具有实体意义，“平等权并不是自由权以外的一种‘额外’的权利，而是权利的一种保障形式……‘平等’本身并不创造权利，也不能超越任何实体权利而抽象存在”。但这混淆了平等原则与平等权的不同性质。法释义学并不否认平等权的基本权利属性，作为违宪审查基准的应当是平等原则。作为基本权利的平等权属于主观权利，能够成为请求权的基础，公民可以提出平等权受侵害的审查要求。

（一）平等权的审查标准

审查标准的宽严选择，决定了审查结果的合宪与否。目前，学界讨论最多的是德国模式与美国模式。

1.德国模式

在审查一般平等权时，联邦宪法法院最初运用的是“恣意公式”，如果不能找到“基于事物本质或其他事理上可理解的理由的话”，就不能认为构成恣意。这是相当宽松的标准。后来发展出的“新公式”将比例原则引入平等权的审查，相应的，与比例原则搭配的分层次的审查密度一并引入。

在1979年“劳工企业参决案”判决（Mitbestimmungsurteil）中，联邦宪法法院将审查标准归纳为三个层次：“明显性审查”、“可支持性审查”与“强烈内容审查”。其中，明显性审查要求手段不是明显地与目的缺乏关联、侵害即非最小也不那么明显，便视为合宪；可支持性审查要求手段与目的之间的关联须合理、侵害须合理，方可视为合宪；强烈内容审查要求手段必须非常合乎目的、侵害必须非常小，才被认为合宪。

2.美国模式

美国不区分自由权与平等权，基本权利的审查标准只有一套。最初提出的是双重标准，它起源于斯通大法官在United States vs.Carolene Products一案判决书中的脚注4，它暗示，对于平等权案件，一般来说不应只是用宽松的合理审查标准，而应加强审查。20世纪70年代后，最高法院在性别案件中发展出中度审查标准，使三重审查标准逐渐类型化。

三重审查标准的主要内容为：（1）合理审查标准：追求的立法目的为一般公共利益、正当利益，手段与目的之间具有“合理关联”便不构成恣意，适用的案件为涉及平等的一般分类（财产地位或贫富、犯罪前科、外国人、身心障碍、性倾向等）或社会经济方面的立法；（2）中度审查标准：追求的立法目的为重要利益，手段与目的之间须具有“实质关联”或“紧密契合”， 适用的案件为涉及平等的“准嫌疑分类”（如性别、非婚生子女等）或“重要性权利”（如教育、担任政府公职的权利）；（3）严格审查标准：追求的立法目的为“特别重要的公共利益”、重大迫切利益，手段与目的之间须具有“必要”或“严密剪裁”或“完美吻合”的关联性，适用的案件为涉及平等的“嫌疑分类”（如种族、肤色、原族裔）或“基础性权利”（如投票权、言论自由、宗教自由、旅行权、结社自由）。在审查结果上，合理审查标准适用合宪性推定原则，往往都能通过审查；严格审查标准以推定违宪为原则，通过审查的难度殊大；中度审查标准的结果不好确定，法院有较大的衡量空间。

3.我国应选择何种模式

比较而言，德国与美国模式在审查标准的三层内容上具有很大的相似性。两者的区别主要在于适用方式：美国模式是将立法目的与差别措施同时审查，在审查标准上具有同一性；而德国模式将立法目的的审查前置，且原则上尊重立法者的形成空间，无需对立法目的也采用三层次标准，待立法目的合宪之后，在手段部分再适用“恣意公式”或比例原则。

我国尚不具有宪法裁判的实践，但发展一套可预测的审查标准却是宪法事（案）例分析的前提。美国模式给我们的启示是，审查标准应当尽量具体、明确，不妨通过个案累积之后再予体系化。德国模式则表明，在以宪法为统帅的法律体系中，应当以平等权规范作为构建审查标准的基础。结合美国与德国经验，建构我国的平等权审查标准或许应当考虑下述方面：（1）区分宪法保留和法律保留，宪法保留的事项应当受到相对严格的审查；（2）区分绝对禁止与一般禁止，宪法绝对禁止的事项应当受到相对严格的审查；（3）以个人与生俱来或客观存在、主观难以改变的特征作为分类标准的，应当受到更为严格的审查；（4）立法目的与宪法价值关联度越高，其审查标准就越要严格。

需要特别指出的是，与劳动权和受教育权存在竞合关系的平等权审查，原则上要采取中度或严格的审查标准，原因在于，这两种权利都与我国作为社会主义国家的国家伦理密切相关，而且在宪法文本上具有权利与义务的双重属性。有学者指出：“我国宪法上的劳动权不仅仅是一种法律意义上的基本权利，而且具有一种内在的政治结构：劳动人民与剥削阶级的二元划分是我国宪法规定的国家性质的逻辑起点与现实基础。”因此，劳动权就不单纯是一种自由权或社会（经济）权，而是“复合的民主政治权”。与之类似，宪法将受教育权作为基本权利，同时又以相当大的篇幅规定了各种教育制度和政策，其出发点之一也在于培养“合格”的“ 社会主义劳动者、社会主义事业的建设者”。使广大公民接受教育一方面使培养其自我意识，有能力当好家、做好主，另一方面也是“精神文明”建设的一个环节，对于“坚持社会主义道路”、“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”都具有基础意义。教育是建构国家共识的基础，是维持社会发展的保障，是个人获得生存和自由的前提，具有统合个人、社会和国家的基础意义。显然，受教育权也在相当程度上属于“复合的民主政治权”。

（二）平等权的审查步骤

平等权审查的出发点在于“分类”是否合宪、合理，以及基于分类而产生的差别对待是否合乎正当的目的。因此，平等权审查的首要环节就在于“分类”的合宪性： “平等权审查标准的重点所在，与其说是差别待遇的‘程度’问题（差别待遇是否‘过份’？），不如说常常是‘分类标准’本身的容许性问题（歧视了‘谁’？）。”由于差别对待是否“合理”是相当主观的评价，不易把握，可通过程序化的设计使之具体化，将其分解为如下问题分步骤审查：（1）差别对待要实现什么目的，该目的是否合宪；（2）手段能否实现该目的，即手段的合目的性；（3）差别对待的手段与目的之间是否符合比例原则。

1.目的合宪性的审查

目的合宪性审查在本环节中属于前提性工作。此处的“目的”，指的是作出差别对, 待所要实现的公共利益，是差, 别对待所要服务的立法目的。根据与平等事项是否有必然联系，可以将目的分为两种类型，一是与平等有关的内在目的，二是与平等无关的政策目的。内在目的是必然存在的，而政策目的是否存在需要谨慎发现。

2.手段合目的性的审查

合目的性审查关键在于判断差别对待的手段与目的之间是否有合理关联，应当适用“不当联结禁止”原则。在关联性的审查标准上，标准的选择决定了合目的性审查能否通过。严格审查要求手段之于目的具有“必要”的关联性，中度审查要求具有“实质关联”或“紧密契合”的关联性，而最为宽松的合理审查则要求具有某种“合理的”、“说得过去的”的关联性。

3.比例原则的审查

不少学者认为，比例原则不适用平等权的审查。的确，平等与否是一个绝对命题，合理的差别对待不是对平等权的限制，而恰恰是符合平等要求的，如果差别对待不合理，那便是不平等，也不是对平等权的限制。但是，判断差别对待是否合理当然存在比例原则的适用空间。法益的可衡量性是比例原则适用的基础和前提，只要涉及到法益的平衡、手段的选择，就有比例原则适用的可能。

在目的合宪性审查阶段，如果差别对待仅实现实质平等的目标，则没有相冲突的、需要衡量的法益，也就无需适用比例原则。但是，此时依然有比例原则的出现，不过那已不属于平等权的审查，而是自由权的审查。经由自由权意义上的比例原则审查之后，该差别对待是否合理便可最终得出。如果该差别对待不仅追求与平等有关的内在目的，还要追求与平等无关的政策目的，那么政策目的与差别对待所造成的损益还会形成新的冲突结构，同样有比例原则适用的必要。

四、依户籍参加高考的平等权审查

异地高考政策是建立在以户籍为基础的高考制度之上的，即“依户籍参加高考”。那么，为何高考的报名、考试和录取需要以户籍为区分标准，它是否具有合理性？对异地高考政策的平等权审查，首先需要处理这一问题。

（一）户籍制度与高考制度的功能

1.户籍制度的功能

中国是世界上建立户籍制度历史最为悠久的国家。现行的户籍制度是在新中国成立之后逐步建立起来的，其中最重要的立法表现是1958年1月9日全国人大常委会通过的《中华人民共和国户口登记条例》。《户口登记条例》第1条明确了立法目的：“为了维持社会秩序，保护公民的权利和利益，服务于社会主义建设”，其中“维持社会秩序”应当是最重要的目的。

“建立户籍制度的工作是围绕巩固新政权进行的，主要任务是维护社会的治安管理，防范反革命分子和其他危害社会分子的破坏活动。”1952年下半年至1956年，新政权完成了对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造，初步建立起社会主义制度。同时出现大量农民流入城市的情况，造成城市失业人口增加，农村劳动力减少。为此，1953年4月17日政务院发出《关于劝止农民盲目流入城市的指示》，此后到《户口登记条例》颁布前，政务院、内务部、劳动部、公安部以及国务院又发出10个文件，不断重申指示精神。《户口登记条例》是这些文件的法律化，直接功能就是避免农民大量涌入城市，造成国家混乱。有学者进一步认为，户籍制度蕴含了建立新的社会主义秩序的理想：“随着土地革命广泛推行，城市建设和工业生产初见端倪，一些上层政治精英试图彻底打破传统的社会结构，重塑一种崭新的、大一统的社会主义秩序。……户籍制度的建立，一方面是为了解决秩序问题，另一方面就是为这一理想服务的。”

显然，稳定秩序、方便管理是户籍制度最重要的价值取向。这在新政权建立之初显然非常必要，但并不表明它就具有长期的正当性。由于户籍制度在管理人方面简单方便，各种社会制度都与之挂钩。“以户籍制度为中心，附着了住宅制度、粮食供给制度、副食品和燃料供给制度、生产资料供给制度、就业制度、医疗制度、养老保险制度、劳动保护制度、婚姻生育制度等十几项制度，构成了维护中国特有的城乡二元结构的制度壁垒。”户籍已经成为个人出身和身份的表征，具有界定和区分家庭和个人社会地位的功能，而户籍制度通过对人的分类管理，已经成为强有力的社会控制手段。

2.高考制度的功能

高考指高等教育入学考试，包括普通高校招生考试、自学考试和成人高考三种形式，其中第一种最受关注，争议最多。新中国的高考制度创建于1952年的全国普通高校本专科招生统一考试制度，当前高考制度建立的起点是1977年高校恢复招生，规范基础是1977年10月12日发布的《国务院批转教育部关于1977年高等学校招生工作的意见》，明确指出“我们要进一步改革招生制度，努力提高招收新生的质量，以适应社会主义革命和建设事业发展的需要。”显然，建立高考制度最主要的目的是为高等学校选拔优秀人才，“改变教育与社会主义事业发展严重不适应的状况”。

作为选拔性、竞争性考试，高考制度最基本的原则应当是“择优录取”，体现平等参与，公平竞争。当然，“优”的标准是多样的，取决于一项制度所要实现的目的。就高考制度来说，只有与科学研究最密切相关的素质能力才是高考所要评价和衡量的。在科学面前，每个人都是平等的，研究能力的高低与知识储备、思路方法有关，但与家庭出身、性别、年龄等没有直接关系，因此高考制度必须具有统一性、公开性和公正性，从而保证竞争的公平性，以实现选拔优秀人才的目的。

（二）高考根据户籍差别对待是否合理

户籍在高考制度中的主要作用体现为考生要在户籍所在地报名参加考试。显然，国家以户籍为分类特征，区分对待了不同户籍的高考考生，他们基于高考参加者这一共同的事物本质而具有可比较性，可以进入平等权的审查过程。

1.目的合宪性审查：在户籍所在地参加高考的目的是什么

宪法规定了公民的受教育权，《教育法》进一步具体化，其第36条第1款规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。”高考制度应当有助于保障受教育者的上述平等权利，实现立法的目的。既然高考的功能在于“把优秀青年选拔上来”，那么在户籍所在地参加高考的内在目的就应当是保障人才选拔的公正性。由于各省份间的教育水平不一，在户籍所在地参加高考，使接受同等教育的考生之间相互竞争，避免某些省份在试卷上体现的分数过低，从而造成事实上的不平等。在这个意义上，上述内在目的是合宪的。

在户籍所在地参加高考还有明显的政策目的的需要，一是方便考试的组织和招生工作的开展，为考试公正提供组织保障，二是通过高考的“指挥棒”作用，推动本地区的基础教育改革。就第一个政策目的来说，高考恢复之初，多年“文革”导致各项社会秩序混乱，在户籍所在地参加高考确有利于考试的正常进行，避免因秩序不稳定使得考试失去客观公正性。此后，考生人数不断增多，社会各界对高考高度关注，考试工作不能出现纰漏，进一步提出了更有力管控的要求。在这个意义上，这一政策目的也是合宪的。第二个政策目的是以全面提高国民素质为指向的，也具有合宪性。

2.手段合目的性审查：高考制度中的具体措施是否合乎上述目的

在户籍所在地参加高考的具体手段措施包括三个方面：一是在自主命题的省份，要使用本省份的试卷；二是在录取时，根据各省份划定的分数线提档和投档，实践中还存在着同一个省份内部不同地市划定不同分数线的情况，往往是经济发达地区的分数线低于经济落后地区；分省划线又与第三个方面，即高校招生指标制度相衔接。

第一，内在目的方面

（1）各省份自主命题。高考制度恢复之初，曾采用分省命题。《教育部关于1977年高等学校招生工作的意见》规定，符合招生条件的向自己所在的单位报名，由省、市、自治区拟题，县（区）统一组织考试。这种做法的合理性可能主要在于便于“政审”和考试的组织。此后不久便推行全国统一考试，直到1985年上海开始自主命题，此后陆续有超过半数的省份自主命题。

自主命题措施实施的基础在于教育发展的不均衡，比如素质教育较发达的地区，试题中应当更多的体现素质教育的内容。基于各省份经济、文化教育的发展水平和课程改革的实际，采取多样化的命题方式来评价综合素质，这种措施是合乎目的要求的。同时，不同省份考题不同，可以有效减少“高考移民”。但是，这些理由值得辩驳。选拔人才最重要的要求是标准的可比较性，如果标准不可比较，如何能称为同一平台上的选拔？自主命题可以使那些省份相对自由的安排教学和考试内容，自由安排教育发展程度，对教育的均衡发展反倒起到压制作用，既无助于提升落后地区的教育水平，起到“高”水平带动“低”水平的作用，也无助于形成教育发达地区继续发展的足够动力。从现实层面看，自主命题要实现公正选拔人才的目的，需要有既了解基础教育、对命题学科造诣较深，又能把握高校人才需要的命题人，这在一些省份可能并不具备。而且，实践中这些命题人基本上都在教学一线工作，他们既参加命题，又参加教学，对于不能接受其教育的考生来说显然不公平。自主命题这一措施还与大学分布不够合理有关。在高等教育资源过于集中的背景下，简单化地推行自主命题有加剧教育资源垄断的可能。这一后果通过分省自主划线得到更直接的体现。

（2）各省份自主划定分数线。《高等学校招生全国统一考试考务工作规定》（2009年）第3条规定：“全国统考的主要目的是为高等学校选拔新生提供考试成绩，同时也要有助于中等学校实施素质教育和公民文化素质的提高。”在发明出其他更为科学合理的评价标准前，考试分数应当是最为直接和根本的评价标准。

自主划线能够保障选拔的公平性吗？“从初衷来说，这是合理的……因为这样做的主要目的是为了保护教育不发达地区考生的利益。”因为如果全国采取统一的分数线，教育落后地区的考生可能因分数过低而难以获得受高等教育的机会，因此，分省自主划线是为了避免事实上的不平等，是一种“纠偏措施”。但是这里面存在一个前提：享受自主划线优待措施的省份应当是部分的、少数的，如果全国各省份都自主划线，那就起不到纠偏的功能，反倒构成地方保护。

本质上说，高考考生的竞争应当是全国范围的，而分省划线意味着考生只能与户籍所在地省份的其他考生竞争，不可能与其他省份的考生竞争，更不能在全国范围内自由竞争，这无助于达到公平选拔的目的。在全国统考时期，经济发达地区的分数线往往大幅低于经济落后地区，这难以用前者采行“素质教育”、后者一味推行“应试教育”这样简单的理由使之合理化。即便要促进素质教育的发展，首要的方式应当是保证教育资源的均等化投入，而不是在结果上加剧不均等性。何况，何谓“素质”本身就值得讨论——懂得琴棋书画自可算作素质，懂得种田养猪未必就不算素质。实践中，各省份将自主划线与自主命题相结合，导致省际间录取分数线不再具有可比性，无从通过高考评价教育水平的高低。

（3）高校按省份配置招生指标。只有保证指标的分配完全基于可比较的因素，按省份配置指标才具有合理性，才有助于实现公平选拔人才的目的。但分省命题、分省划线瓦解了可比较的基础。现实中，各高校完全有权决定在某个省份的招生数量和招生学科，往往一个高校在不同省份投放的招生指标相差巨大，有时在一些省份不投放某些专业的指标。这意味着，考生只能从在本省份投放指标的高校中选择报考，不能完全自由的在全国高校中选择。“在1957年之前，由于各地考生普遍供不应求，加上当时交流和交通不便，各大高校都招不满学生，因而实行区域名额分配制度可能具有一定的合理性，至少不至于在实际上对各地考生产生严重歧视。”但这一客观情况已经不存在。倾斜性地分配指标也不能实现促进素质教育的目的，因为“发达地区的‘素质教育’正是建立在大学招生制度所歧视的那些地区的‘应试教育’基础之上的”。而且，高校往往是对住所地考生提供明显地优惠措施。这与公平选拔人才的内在目的相差过远。

第二，政策目的方面

高考引入户籍要素，最直接的原因可能在于我国的人口管理体制。前文述及，户籍制度最主要的功能是维持秩序，便于管理。《户口登记条例》第6条规定“一个公民只能在一个地方登记为常住人口”，户口迁出原籍必须申报登记并注销原户口。第10条第2款进一步规定：“公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。”公民通过高考到其他地方就读，往往涉及到户口迁移，从流动人口管理的需要来说，登记户籍是必要的。

但是，自主命题、自主划线和按身份配置招生指标未必都有助于组织考试和基础教育改革。（1）自主命题需要客观把握本省份的教育实际，形成较高水平的命题人团队，还要对试题严格保密，如此付出的组织成本可能会更高。在未实行自主命题时，高考同样组织的相当有效。另一方面，一些省份并没有自主命题的动力，而是作为“政治任务”去完成，未必有助于推动基础教育的改革。它反倒会加剧两极分化：基础教育改革不佳的省份，可以通过自主命题掩盖改革缓慢的事实。（2）自主划线的工作量似乎相对较小，但看不出来它与基础教育改革的必然联系。（3）按省配置招生指标与考试的组织没有直接关系，对基础教育改革也没有促进作用，反倒有可能产生负面作用，因为中学会根据高校既往的招生指标调整教学方案，如果指标不合理，比如一些重点高校在某省份招生数量过少，必然会鼓励应试教育。由此，该三项措施几乎不能实现两方面的政策目的。

综上，无论是内在目的还是政策目的，据户籍差别对待的三项措施都不完全能够合乎目的的要求，仅在某些方面得到认可，除非采取相当宽松的标准，否则不能通过第二阶段的审查。

3.比例原则的审查

既然差别对待无法通过合目的性审查，比例原则就没有适用的必要了。但为慎重起见，假设三项措施具有合目的性，再考察该差别对待是否符合比例原则。

第一，为实现内在目的而采取限制受教育权的手段，是否符合比例原则

依户籍参加高考这一制度所限制的自由权（社会权）是受教育权，这一手段所对应的公共利益是公正选拔优秀人才。首先，在适当性方面，该手段如果符合实质平等的要求，即属于合理的“纠偏措施”，则能够达到选拔优秀人才的公益目的。其次，在必要性方面，选拔优秀人才需要多种方式的实现，限制部分考生受教育权可以算作一种方式，但显然不是侵害最小的方式，比如采用统一考试、日常考察和高校自主招生相结合等侵害明显要小的方式同样可以实现类似的功能。最后，在狭义比例原则方面，限制部分考生受教育权所实现选拔优秀人才的公益，都与部分考生所付出的受教育权不成比例。

第二，为实现政策目的而采取限制受教育权的手段，是否符合比例原则

政策目的所要达到的公共利益是有序组织考试以及推动基础教育改革。首先，在适当性方面，限制受教育权对组织考试和教育改革的积极作用并不明显。组织考试是从形式上更好的实现受教育权，教育改革是从内容上更好的丰富受教育权，以限制受教育权的方式来实现这两种政策目的，实在是本末倒置。因此，该政策目的所采取的手段无法通过适当性审查。

综上，即便差别对待能够通过合目的性审查，在比例原则部分，这些措施也不具有正当性，不能通过比例原则的审查，构成对部分考生平等获得受高等教育机会权利的侵害。

五、异地高考政策的平等权审查

既然高考捆绑户籍存在不合理性，那么，旨在适度松绑户籍的异地高考政策能否成为平等受教育权的有效保障？现行的异地高考政策的具体内容是否符合平等原则的要求？

（一）异地高考政策是不彻底的矫正措施

1. 异地高考政策是实现教育公平的矫正措施

经过平等权的审查，以户籍为区分标准对高考考生进行差别对待不具有合理性，违反了平等原则。自主命题、自主划线和按省份配置招生指标制度虽然有一定的合理性，但是在逻辑上并不是达到选拔优秀人才目标最有效的手段，在实践中也产生诸多争议。允许符合条件的考生在就学地参加考试和录取，这在很大程度摆脱了考试对户籍的依赖和从属性，矫正了高考制度中的某些缺陷。

但是，异地高考只是一种不彻底的矫正措施。一方面，异地高考还只对进城务工人员开放，并没有在根本上消除高考捆绑户籍制度带来的不平等问题。另一方面，教育部《意见》提出的工作原则中，明确要求两个“坚持有利于”，即“坚持有利于保障进城务工人员随迁子女公平受教育权利和升学机会，坚持有利于促进人口合理有序流动”。显然，异地高考并不能从根本上解决高考公平问题，因为它的主要诉求不完全是为了教育公平的内在目的，相当大甚至更大程度上流动人口管理的政策目的，是为了满足人口频繁流动的客观需要。

2. 异地高考政策的三个方向性条件是否合理

在异地高考条件的设定权上，教育部秉承了一贯的做法，只做宏观要求，具体办法由省级地方政府“因地制宜”。教育部《意见》只提出了三个方面的方向性要求：一是城市功能定位、产业结构布局和城市资源承载能力，二是进城务工人员在当地的合法稳定职业、合法稳定住所（含租赁）和按照国家规定参加社会保险年限，三是随迁子女在当地连续就学年限。

首先，以城市功能定位、产业结构布局和城市资源承载能力为条件是否合理？无论是本地高考还是异地高考，参加考试都是考生的权利，只要具备一定的知识储备，就应当得到公平的考试评价。但是，将城市功能定位作为考试的条件令人费解。是否意味着，如果城市定位较高，考试资格的门槛也要高，从而体现城市的层次感？如果是这样，那显然是歧视政策，因为考试与城市并不具有必然联系，以城市功能定位作为限制条件，侵犯了考生的平等和自由的选择权。产业结构布局同样如此。城市资源承载能力或许具有一定的合理性，因为教学资源和考务组织能力是客观有限的，但这必须在客观评估的基础上得出，而不能以此模糊理由作辩护，更不能以此作为保护既有利益的借口。总之，这三个方面与教育公平都没有内在联系，而是与控制人口流动有关。

其次，对进城务工人员提出的三方面条件是否合理？从保障随迁子女生活的角度来看，其父母在迁入地有稳定的工作和住所是必要的，这也是子女之所以随迁最重要的原因。但是要求务工人员按照国家规定参加社会保险，其必要性值得商榷。根据《社会保险法》的规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以自愿参加基本养老保险和基本医疗保险。既然社保属于自愿参加，就属于这部分公民的权利，务工人员有权自我决定是否参加。以参加社保作为资格条件，意味着参加社保是一种具有强制效果的义务。教育部《意见》之所以规定这一内容，可能是出于更好的确保务工人员身份真实性、子女随迁必要性的考虑，避免虚假随迁、高考移民，但是否可以设计其他替代措施并非不值得思考。

最后，要求随迁子女在当地连续就学年限，这应当是最为合理的，也是获得考试资格的基础。实际上，只要考生在某一地有一定的就读年限，就应当在该地参加考试。一定的就学年限则有助于保证考生学习的连续性，同时避免高考移民。

综上来看，教育部提供的三个方向性要求，最后一项最为必要，符合事物本质的要求；第一项最不合理，有违不当联结禁止原则。

此外必须指出，异地高考政策，包括整个高考制度在内，主要是通过教育部的文件形成的，现实中也没有受到太多宪法上的挑战。这似乎表明，此类制度已经专业到行政保留, 的程度，而, 无需宪法的规范。并且，教育部将条件具体化的权力交由地方政府，赋予地方政府过多的自由裁量权。然而，这在逻, 辑上存在立法不作为和行政不作为的嫌疑，在结果上可能让政策目标无法达成。

（二）对北上广三地工作方案的批评

目前，全国各地的方案大都对在异地生活和学习的时限提出了要求，但具体是1年、3年、6年还是不要求，的确难以整齐划一，只能根据当地资源承载能力做政策考量。从平等权角度来说，不同的时限要求，是对异地高考者的区别对待，存在违反平等原则的可能，但纳入政策实施的可能性和社会后果，却也是不得已的方式。

比较各地政策，最大的区别存在于北上广与其他省份之间，前者的条件和复杂程度大大高于其他省份，具有典型性。限于篇幅，本文仅对该三省市的政策作一评析。

1.北京方案

北京市的工作方案最大特点是，只出台了非京籍考生在京参加中等职业学校和高等职业学校考试录取的条件，未出台参加全日制大学考试录取的资格条件。理由是，异地高考具有复杂性，“不仅是一项教育改革，也是一项涉及就业、住房、社保、公共服务、人口管理等诸多方面的综合改革，更是一项复杂的社会系统工程。”言下之意，北京作为超大型城市，立即提出异地高考方案的政策准备还不充分，近期只能实行过渡性措施。但仔细审视其中四项具体措施可发现，该方案却缺乏足够的诚意和可操作性。

措施一规定，自2013年起，符合条件的随迁子女可以参加北京市中等职业学校的考试录取。实际上，2012年以前，随迁子女初中毕业后只需报名、交纳学费，就可以就读北京市中等职业学校，因此该项措施明显多余。

措施二规定，自2014年起，符合条件的随迁子女可以在北京参加高等职业学校的考试录取。这一政策的对象是正在京借读高中学业的随迁子女，他们是只能在京考高职，不能在京考大学。

措施三规定，自2014年起，符合条件的随迁子女可选在京借考高考，学生回户籍所在省参加高校招生录取。但对于考生来说，在异地“借考”、回本地录取，除非两地之间达成相当合理的分数转换机制，否则意义几乎可以忽略。

措施四的内容之前一直就存在，因为参加北京市成人高等教育、高等教育自学考试、网络高等教育、开放大学的考试录取本就不需要其他附加条件。

目前，非京籍学生虽然可以在北京市的中学借读初中和高中，但根本没有资格与京籍考生一样参加中考和高考，只能选择就读中职或高职。这实际上仍然牢牢地限制了他们的受教育机会的平等权，并没有实质的政策松动。

2.上海方案

相对北京来说，上海市的工作方案显得更具有实质内容，特别是第一项措施，允许随迁子女参加中考，接受高中阶段教育（普通高中教育或中等职业教育）。但上海方案也存在值得讨论的问题，最大的一点是，它本身不是一个可以独立使用的方案，而必须与《上海市居住证管理办法》相衔接。上海市出台的文件中明确就指出：“以《上海市居住证管理办法》为依据，有梯度地为进城务工人员随迁子女提供接受义务教育后的公共教育服务。”

《上海市居住证管理办法》是非沪籍人员办理上海居住证的主要依据，其设定的办证条件是符合一定的积分，实行《居住证》积分制度。该办法第20条第2款规定：“《居住证》积分制度是通过设置积分指标体系，对在本市合法稳定居住和合法稳定就业的持证人进行积分，将其个人情况和实际贡献转化为相应的分值。随着持证人在本市居住年限、工作年限、缴纳社会保险年限的增加和学历、职称等的提升，其分值相应累积。积分达到标准分值的，可以享受相应的公共服务待遇。”显然，按照该办法的方案操作的话，非户籍人员将基于居住年限、学历、职称等指标而被划分为不同层级，构成对非沪籍群体的分类。

这种分类是否合理？从平等权的角度来说，上述分类特征和立法目的存在重大的侵犯人的尊严的嫌疑。一个人能否获得公共服务待遇，并不因为它的身份就要有所区别。以办法中提出的指标来量化对城市的贡献，是一种狭隘的功利主义做法。实际上，这一办法的前提是对沪籍与非沪籍人员的分类，这里面本身就存在侵害平等权的嫌疑。

上海方案里要求，随迁子女获得高考资格的前提是“进城务工人员符合上海市进城务工人员管理制度规定的基本要求并达到一定积分”。这里面有两个问题值得反思。第一，随迁子女能否参加高考，为何要绑定其父母的积分？具体来说，父母的学历、职称高低，与子女的考试资格，是否具有必然的密切的、不可分的联系？这显然不存在，显然违背了不当联结禁止原则。第二，“一定积分”究竟是多少分？方案中没有指明，《上海市居住证管理办法》第28条第3款规定的是“标准分值”，但没有说明具体分数，而是“由市人力资源社会保障局会同市发展改革、教育、卫生计生、公安、工商、税务、住房保障房屋管理、经济信息化等部门编制”积分指标体系，“并报经市人民政府批准”（办法第21条）。这就意味着，标准分值是不断变动的，市政府完全可以根据自己的意愿调整标准，足以构成对恣意禁止的违反。

实际上，异地高考方案捆绑户籍制度本身就不合理，应当逐步摆脱户籍的桎梏，使更多随迁子女获得公平的考试机会。上海方案不但依然根据户籍划分了两类群体，而且又在非沪籍人群中划分了达标、不达标两类群体，《居住证》成为新的限制工具。这里面更多体现的是城市承载能力、沪籍考生利益等政策目的，牺牲的是全体在沪考生的平等应考试权。按照比例原则来衡量，这种做法实难符合最小侵害原则。

3.广东方案

广东省的工作方案与北京、上海方案各有一定的相似性，当然也有较大差异。比如措施一区分对待积分入户者：“异地务工人员、高技能人才及其随迁子女在我省入户的，随迁子女不受入户年限、就学年限等限制，自2013年起可在我省报名参加高考，并可与入户地户籍考生同等录取。”这实际上并不是真正的异地高考，因为父母及其子女已经具有本地户籍了，属于本地高考。措施二规定自2014年起具有省内中职学校3年完整学籍的可报考高职学院，而报考全日制大学只能到2016年，且要具备在省内参加中考的条件。这意味着，只有2013年参加中考的考生，才能享受到2016年实施的政策，而已经在省内就读的考生依然要回原籍参加考试。

客观来说，在全国各省份制定的方案中，广东方案不是彻底的，但也不是限制最多的。完全放开的方案当属山东方案。与上述三省市截然不同，山东方案极其简单，核心内容只有一句话：“从2014年起，凡在我省高中段有完整学习经历的非户籍考生均可在我省就地（所就学的高中段学校所在地）报名参加高考，并与我省考生享受同等的录取政策。”这才是真正纯粹的异地高考，但却是建立在山东高考的竞争压力常年保持全国第一的基础之上的。

余论

在我国这样一个发展水平差异巨大的国家，诸多制度、政策都存在差异化设计。这当然是正常的，但前提是要符合宪法的平等原则，要保障公民的平等权，差别对待要具有合理性。

异地高考政策的提出，一定程度上缓解了高考公平性的争议，使部分考生得到了 “国民待遇”。但是，它本身基本上是不彻底的，无论从具体的制度内容上，还是这一制度存在的基础上，异地高考都只是对现行高考制度的改良。造成困局的根本原因在于资源集中型体制。长期以来，我们习惯于将最好的资源集中在一个地方，所谓“集中力量办大事”，导致发展出现了严重的地域失衡、行业失衡，一些地方成为特权省市，包括教育资源在内的各类资源缺乏宏观上的合理布局。要改变教育不平等的现状，方向是推动公共服务的均等化，方法是实现资源配置的均衡化。否则，教育不公平的问题仍然难以解决，而一些地方的承载能力还将继续高位运行。

本事件中除值得从平等受教育权的角度反思外，言论自由也是一个重要问题。占海特与一些市民在公共场所约辩，形成了“公共论坛”。政府或许主张公共场所的公共性从而适度限制公民的辩论行为，但“对立性价值的调和是通过公共讨论的过程进行的”，公共讨论本身就是塑造公共性的方式，应当受到言论自由的保护，政府不能随意的以违反治安管理的法律法规、扰乱公共秩序为由加以取缔甚至处罚。只有当言论带有扰乱社会秩序的意图，并且具有“明显且现实的危险”，行政机关才能介入。如果以维护社会稳定为由随意压制民众的公共表达，既侵犯了他们的宪法权利，长远看更是对公权力合法性、正当性的自戕。