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一、制宪权理论的分歧与新中国宪法发展中的问题
新中国宪法发展的跌宕起伏，世所罕见，在六十余年间，数度变更，宪法命运可谓颠沛流离，直至八二年宪法之后的近三十年才逐渐平稳。但近三十年的平稳并不意味着矛盾的消解，也不意味着宪法命运的彻底改观。自1954年正式制定第一部宪法以来，就形式而论，新中国宪法经历了三次全面修改，迄今生效的1982年宪法也经历了四次修宪。新中国宪法的数度变动无疑是对制宪权理论的一次全面检视，是实践向理论提出的挑战，并从中透视制宪权理论的内在困境；而从制宪权理论出发，也可更清晰洞察新中国宪法的发展逻辑，并把脉新中国宪法中一脉相承的政治逻辑，从而反思今天有关宪法方法的相关争论及其背后的理论根源，并为今日中国的宪法运行寻一剂良方。
自清末立宪以来，“救国”与“自由”之间的关系就成为中国立宪过程中所特有的问题，新中国宪法的发展某种程度上延续了中国自立宪以来所存在的“高度政治性” 〔〕的国家主义思维，这种国家思维其影响一直辐射到今天，并构成今天中国宪法学界在对待主权与规范之间关系上的争论，时兴的“规范宪法学”与“政治宪法学”之争正是此种争论的集中体现。
如何处理主权与规范的关系是宪法学固有的难题之一。主权与（宪法）规范之间所无法解决的矛盾在于，主权系超越所有权力之权，而宪法则试图建构一秩序，将所有权力纳入该秩序之下，因此主权的特质在于建构、创设宪法秩序，必要时甚至可取消、悬置、打破宪法秩序，而立宪的目的则在于创设“持久而和平的秩序”，拒绝任何超越宪法之上的权力。二者之间截然不同的目的取向构成了二者之间持续的张力。如果立宪之后，主权者（无论是人民、君主还是国家）仍然继续存在并持续“出场”，实证法就会因为主权者的现实存在而经常性的遭遇危机；〔〕如果主权者在立宪之后，便处于隐退状态，那么宪法便会拥有最高权威，〔〕但这种“宪法国家”的困境在于遭遇价值权衡、战争或者紧急状态时无力做出“决断”，〔〕正因为此，人们才会根本反思国家的权威或者正当性问题。
今天中国在宪法理论或者宪法学方法论上的争论实际已经超越了法学的范畴，而进入到一种更为宏大的国家话语体系当中。这种以国家命运为最终取向所引发的争论实际上在某种程度上已经暗含在新中国、甚至辛亥革命之后中国宪法发展的历史当中了，即在国家生存的背景下，宪法的命运究竟该何去何从？这种争论甚至产生了很强烈的要求发现中国“立宪时刻”的呼吁，〔〕其背后是为了找到中国宪法生存的“政治决断”或者“价值决断”。在立宪主义的历史上也不乏这种争论，围绕制宪权的争论便体现出这一点。而制宪权问题也恰恰可以解释新中国宪法的几次变动与转型。从制宪权角度对新中国宪法转型的解释也可以看到对“立宪时刻”的痴迷与寻找是否有助于或者多大程度上有助于反思和解决我们今天在宪法理论上的争议。
制宪权理论〔〕最早由法国学者西耶斯所提出，并区分出“制宪权” （pouvoir constituant）与“宪定权”（pouvoir constitute）的概念。顾名思义，“制宪权”为创设宪法之权，该项权力只能由主权者所享有；“宪定权”则为宪法所创设之权，此项权力由宪法所授予。〔〕制宪权理论在德国由施米特所发扬，当代则由德国的博肯福德和日本的芦部信喜加以进一步发展。〔〕就制宪权而言，分歧主要集中在：1. 制宪权究竟是始源性的、一次性行使之权力，还是具有常在性？〔〕2. 制宪权的行使是否受特定规范与程序的约束，抑或不受任何约束？或者说，制宪权究竟为规范性的权力，抑或事实性的决断权力？〔〕3. 宪法修改权究竟是制宪权，还是宪定权？〔〕这几个问题构成了西耶思与施米特的根本分歧。〔〕
新中国宪法发展中的问题恰好体现了制宪权理论中的分歧，主要表现在：
1. 制宪权是否是在革命成功之后、建国之时一次性行使的权力？新中国成立后，制宪权是否仍然以某种形式存在？2. 新中国成立后的三次全面修宪其属性是制宪权的运用、还是宪法修改权的行使？3. 共同纲领、54年宪法与之后三次全面修宪是否存在连续性，其连续性体现在什么地方？4. 宪法的断裂与国家的连续性之间存在什么样的关系？5. 宪法内容的正当性与制宪的正当性之间存在何种关联？所谓制宪，是否所制定宪法之内容无需包含任何规范性要素（如75年宪法）？宪法的正当性是否需要人民意志的事后承认？
迄今为止，学界对于全面修宪性质的分析，更多是从宪法修改权的角度加以界定，或者从静态的概念分析入手加以探究，却并未从全面修宪所凸显的政治逻辑入手对其性质加以分析，如此一来，就很难理解今天中国在改革与宪法之间存在的张力，〔〕也很难理解“良性违宪”背后的国家建构逻辑及其对于今天宪法理论建构的影响，从而也难认清这种强调宪法之政治维度的主权逻辑在社会情势发生变更的今天对于宪法权威和规范性本身所具有的危害。本文尝试梳理此种逻辑，以史照鉴，其目光仍在当下，其目的在于发掘今天社会转型的背景下，中国应拥有何种宪法观，应如何处理主权与制宪权的辐射影响。就此而言，就需从中国立宪的政治逻辑开始谈起。
二、立国、立宪与革命的政治动因
1. 关于“革命”
新中国的成立是建立在一场革命的基础上的。正是对革命任务的认定，构成了新中国成立后立国、立宪以及宪法数度变动的政治动力。“革命”一词本身即包含一种“正当性”在内，即推翻旧制度、建立新秩序的要求。〔〕 “革命”一词虽有破旧立新之意，但在破旧与立新之间却存在一条裂痕，正如阿伦特所说，“解放和自由并非一回事；解放也许是自由的条件，但绝不会自动带来自由”。〔〕在革命中，只有通过“立新”，“破旧”中的暴力革命才能获得正当性基础。因此，革命通常会与某种特定的目标或者美好的理想联系在一起，从而通过“必然性”为革命中的暴力辩护。恰恰在自由与必然性之间却出现了难以弥补的裂痕，也导致了近代革命的诸多悲剧。为调和这二者，从黑格尔开始就发展出了将必然王国与自由王国结合起来的理论尝试，并经由马克思发扬光大。但近代革命在成功之后，却只关注必然层面上的革命任务，而完全忽略自由王国的实现，〔〕在必然层面的革命任务迟迟不能实现时，自由王国也就被抛诸脑后了。
近代革命的另一项使命在于树立“人民主权”原则。当我们宣称“主权在民”时，实际上已经预设了一种取代了上帝和君主的新的绝对权威，即“人民意志”或者卢梭所说的“公意”。这种新的绝对性建立在“人民可以为自己所欲（Wollen）的一切事情”这种观念基础之上。但宪法则不然，法律体系的本质特征在于“应然”（Sollen），旨在为行为提供标准，这种“应然的体系”，按凯尔森的观点，则只能从一个奠基性的“基础规范”中推演出来，而非“意志”，从而造成了“应为”（sollen）与“欲为”（wollen）之间存在一个难以填补的鸿沟。现代革命的悲剧大概就起源于人民意志如何转换为宪法应然的过程，也就回归到我们上文所提到的革命之后的建国（解放）与立宪（自由）的衔接问题，而这二者之间的转换绝非像某些学者所看到的顺理成章、浑然天成。正是由于体现“人民意志”的公意与应然的法秩序之间存在的鸿沟，才有学者提到了“革命”与“法治”之间的内在矛盾。
2. 中国革命的任务：救亡优于自由
中国近代革命是一脉相承的，从一开始便具有一种很强烈的危机意识。这种危机意识源于近代中国的积弱与西方的侵略。国家存亡之际，“救亡”压倒了“启蒙”成为中国革命的原动力，尤其在清政府持续腐败与对外疲软的局势下，革命也就在所难免了。如果只是源于对清政府内部腐败的不满，那么中国社会内在革新的动力仍不会存在，反抗也仅限于“起义”与“造反”的不停循环，但如果是迫于外在侵略的压力，则对于旧体制之弊的反思就显得尤为迫切，并急切要求向西方列强学习以摆脱国家积弱的状态，这种“西学东渐”由技术层面始而最终扩展至经济层面、制度层面乃至文化层面的“全盘西化”，并与传统形成了激烈冲突，而传统也就站到了中国现代化的对立面，这种思维在“五四”时达到了巅峰。由此一来，中国传统那种内在于社会体系中的“超稳定结构”就被打破了。
由于中国革命当中蕴含着一种非常急迫的事关国家存亡的“救亡”与“富强”的意识在内，因此，自由就绝非中国革命最迫切的任务。这并非说自由在当时的中国知识分子心目中不重要，只是“在集体危机的时代我们不免以‘富国强兵’为现代化的主要特征”，群己之界并无定分，时势不同则导致二者分量的畸轻畸重，也导致“现代的中国知识分子往复于集体个体两极”。在“救亡”背景下的制度反思中，立宪作为破除帝王专制与权力归民的手段得到了普遍认同，“立宪”在当时的中国，更多并非与权利、自由联系在一起，而是与革新和富强联系在一起。
在这一争论过程中，“民”作为国家的正当性基础就浮出水面， “主权在民”也标志着“政治合法性的重大转变”，并作为立宪的基础，成为推翻帝制、破除旧制度之后的归属点和国家正当性所在，而孙中山在革命过程中发展出三民主义理论也就顺理成章了。这种理论反思是由外而内的，即因国家生存而力图摆脱旧制度，从而奋起革命，发动战争，并进而反思革命与战争的内在理由。因此，中国革命从一开始便具有外在与内在两种理由，从孙中山至毛泽东，革命的内在理由发展至一种极致，即将无产阶级从贫困与压迫中解放出来，并具有了优先性，“从贫困中解放先于以自由立国”。内外理由的结合以及二者之间相辅相成的关系构成了中国革命的任务，也构成了中国革命的主线。
从上述的发展脉络中可看出，中国革命的特点在于“救亡”及“解放”优于“自由”，在前述任务和共产主义的理想远景之下，自由要让位于国家，或者个体自由要融入到一个整体的社会、民族或者国家的概念之中（“群”的概念），进而实现一种更高层次的自由，而这种自由是与社会正义和实质平等观念联系在一起的。对这种与国家相容的“自由观”或者“平等观”，中国的知识分子进行了各种不同的尝试，集大成者则是舶来于西方的马克思主义，进而自由、平等、权利、民主、国家的重建与复兴都纳入到马克思主义所追寻的由经济基础所决定的历史必然规律的体系中。这一思路直接对革命成功之后的建国与立宪产生了深远影响。
3. 建国与立宪：政治主导立宪
革命之后的建国与立宪并非是同一的过程。从时间维度上看，建国的标志是1949年10月1日的开国大典，而立宪则发生在1954年，也就是说，中华人民共和国的建立并非是以一部宪法为基础的。因此，建国的正当性必然是在宪法之外的其它要素，一种革命性的理论，具体在中国，就是体现“人民”意志的马克思列宁主义、毛泽东思想。而无论是共同纲领的制定，还是54年的制宪，都是在这种革命理论指导之下完成的。近代革命的特点是将人民意志或者公意（卢梭）凌驾于一切权力和法律之上，这构成了一种新的绝对主义，结合中国革命的“救亡”与“富强”意识，则与此相伴随的就是人民的解放、社会幸福、公共自由以及国家的生存被置于个体自由之上，并因此之名，“宣布大革命应永远进行下去”。因此，在中国，立宪就并非仅仅是对革命成功的一种承认和正当性描述，而是革命进程的一部分，立宪并非意味着革命完成了，事实上是暴力革命虽然完成，但社会领域的革命仍只是刚刚开始。立宪虽然创设了新的国家机关和国家权力，但并没有塑造一种新的权威（即宪法权威），而仍然从属于革命之后的政治权威。与美国不同，我们的革命和法国大革命一样，都是国家或者说政府塑造了宪法，而不是宪法塑造了国家（政府）。正是基于这一区别，人民意志在中国就既成为国家权力的源泉，也成为宪法的源泉，二者同源的后果便是，来源于人民意志的国家权力是可以不受宪法约束的，或者可通过国家目的任意决定宪法的性质。某种意义上说，中国的立宪从一开始就是政治主导的，这样一个立宪过程一直持续到82年宪法的制定。
三、国家的正当性：制宪权角度的反思
1. 人民意志、国家与制宪
中国立宪进程的政治主导性首先体现在共同纲领和1954年宪法的制定上。中国之所以在1949年时只建国而未立宪，其主要原因在于革命并未完成，条件尚不成熟。但建国而未立宪，则国家就需要面临“正当性”的问题。时至49年，世界局势天翻地覆，上帝已死、君主已亡，“民主”是国家正当性的唯一来源，但何谓“民主”却成为争论不休的问题。在国家理论中，存在两种倾向，一种是将“公意”、“民主”与自由或者自然法的原则结合在一起，试图通过“合意”或者“社会契约”导出客观理性的自然法原则；另外一种则是强调“民族精神”以及“人民意志”中的精神性要素。前者试图通过一种理性的自然法则规范国家权力，后者则强调特定历史阶段的民族意志或者国家意志，从而将民族性融入到“民主”概念当中，概言之，则是前者侧重自由，后者则强调国家，前者构成了一种机械主义的理性国家论，后者则发展成为有机主义、浪漫主义的国家理论。
由此可见，即使确立“人民意志”或者“公意”为国家正当性之基础或者国家权力的唯一来源，其问题仍未简化，而是更加复杂化了。当“公意”与“主权”结合成为“人民主权”时，其蕴含的内在矛盾也显露无疑，“公意”的形成是程序性的、而“主权”则是决断性的。其复杂性体现有二：一为“公意”是否是“同一”的（Identität）；二为谁是“人民”？围绕上述两个问题，国家理论产生了诸多分歧，尤其是在理性自然法式微之后，这种对“公意”的探求更加趋于多元化。其中围绕“公意”是否“同一”的问题，就产生了政治（价值）一元论与多元论之间的区别，某种意义上，国内学者目前津津乐道的施米特，其国家理论和宪法学说便是建立在政治一元论的基础上的，通过作为核心的政治领域中的政治决断或者说政治的神学，从而对所有其它领域产生影响。与之针锋相对的凯尔森，其纯粹法理的前提则是价值多元主义以及各领域的自主性，尤其是法律领域的自主性，并由此得出国家与法秩序的同一性。围绕“谁是人民”这个问题，则更具争论，其中施米特所言的“区分敌我”，则与其宪法理论中的人民的“同质性”是一脉相承的，而马克思主义中的阶级划分也是在界定“谁是人民”，其目的在于确保“人民意志”的同一性，进而确保国家作为“政治的统一体”。
新中国成立后的制宪行动集中体现了意识形态的主导性，其体现出来的核心观念是“宪法是阶级力量对比关系的体现；宪法是国家的根本大法；宪法是社会的上层建筑的一部分”，这种宪法观念集中体现在制宪过程当中，因此宪法的“政治性”就得到了特别强调，而宪法也被视为是历史过程必然性中的一环，受外部的“阶级力量对比关系”和内在的“经济基础”的制约。根据马克思主义的历史唯物主义理论，人民的意志是受特定时代社会内在结构所制约的，因此具有一种必然性，并在特定时代表现为一种客观同一性，而宪法则是这种同一性的体现。由此逻辑得出的结果便是，宪法的内容并非是“人民”随意可以加以选择的，而是由不同时代的经济结构所必然决定的，人民意志、国家与宪法是同一的关系，而非各自独立的结构。换句话说，人民意志的同一性是客观存在的，而国家权力和宪法都是这种同一性的体现。
2. 新中国的“立宪时刻”以及制宪权的行使
一般而言，制宪是一个标志，即通过制宪将新的国家秩序确认下来，并与旧的国家体制区别开来，从这个意义上讲，我们可以从历史中找到区分新旧国体的标志性事件，而具体到新中国，则很难具体到某一个特定时刻，而必须将之视为一个动态的过程。1949年10月1日的开国就具有一种继往开来的意义，其标志着新旧中国的分野，更体现为一种“法统”的断裂以及“革命的开端”。从国家学的角度去分析，无论是国名、国旗、国徽甚至国歌的选择都体现了与旧政权的断裂以及革命的性质，从而体现了人民的政治决断，因此属于重要的宪法符号，并同样具有一种整合的功能在内（Smend）。
新中国的成立是与建国前夜所通过的《共同纲领》（1949年9月29日由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过）紧密联系在一起的，可以说，《共同纲领》构成了新中国国体与政体的基础。现在的通说认为，《共同纲领》是一部新民主主义性质的宪法性文件。无论从制定主体、制定过程、还是从制定内容来看，《共同纲领》都是新中国国家（政权）机构得以设立和运转的基础，并且明确体现了与旧法统的断裂。从《共同纲领》的制定目的来看，其承载的功能也是临时宪法的功能。在社会主义改造仍未完成、中国社会仍处于新民主主义阶段、制宪条件尚未成熟的时刻，《共同纲领》就是当时社会阶段下的一种“政治决断”， 而这种政治决断是社会各方均能接受和认可的。《共同纲领》中最重要的政治决断，体现在序言中，即“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束”，这句话立场鲜明的区分了“敌我”，并宣布了旧时代的终结和新政权的性质，即“中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替封建买办法西斯专政的国民党反动统治，⋯⋯中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础”。由此可看出，《共同纲领》是新民主主义性质的宪法性文件，这也在《共同纲领》第1条中明确加以规定。在这份文件中，明确宣称“中华人民共和国的国家政权属于人民”（12条），并且在第13条中明确规定“中国人民政治协商会议为人民民主统一战线的组织形式”以及政协的组织成分，即“包含有工人阶级、农民阶级、革命军人、知识分子、小资产阶级、民族资产阶级、少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表”，并明确了中国人民政治协商会议的权力，即“在普选的全国人民代表大会召开以前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权”。结合第3条规定——“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权，没收官僚资本归入民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国”，则会发现：各民主党派、私营经济、小资本家和民族资本家等均是联合而非斗争的对象。在《共同纲领》中，明确界定为斗争对象的只有序言、第1条、第3条提到的帝国主义、官僚资本和封建主义以及第7条中界定的“反动分子”，但第7条中仍然指出了将这些“反动分子”改造为“新人”的可能性。
新中国的“立宪时刻”是1954年宪法的制定。必须要看到的是，1954年宪法是对《共同纲领》的继承和突破，二者之间性质的不同是显而易见的。如果说《共同纲领》旗帜鲜明的提出了对旧时代的告别和旧法统的废除，那么1954年宪法就明确提出了建设社会主义的任务，并提出了过渡时期的总任务，即“逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造”，如果说《共同纲领》的性质是新民主主义的，则1954年宪法就是社会主义的。在《共同纲领》制定时，社会主义仍然是一个遥不可及的任务，因此当时的共产党和领导人立足于政治现实，将新民主主义作为建国的基础，而并没有提出一个向社会主义过渡的明确任务，因此，在《共同纲领》的语境下考察，维护与现实相吻合的政治秩序就成为当时最迫切的任务。但1954年宪法的制定却一改《共同纲领》的初衷，明确提出了“社会主义改造”的任务。这其中蕴含的变迁在于，从被动反映政治社会现实到主动塑造社会主义形态，并塑造与社会主义相符合的意识形态与经济社会结构，进而确保“人民意志”的同一性，这与建国初期所理解的马克思理论中具有必然性的历史规律密切相关。显然在这一改造过程当中，社会主义的远景理想使得人民意志的塑造就不简单是人民的事情，而是必须在执政党的领导下进行，希望通过引导使社会转型成为社会主义的大同理想社会，并扭转人民的意识，这是所谓的“人民意志构造的先锋队”。
从《共同纲领》到1954年宪法的蜕变可以看出，新中国的制宪是完全融入到国家的目的、政治的决断或者说人民意志的整合过程当中了，从而也就不可避免的丢失了其本身的独立性。在塑造人民意志、历史的必然规律与宪法之间，存在着一条鸿沟，在制宪之后的各项改造运动中，经历短暂的克制之后， “违宪”之举也就比比皆是了。学界普遍认为57年之后，54年宪法基本被搁置，也恰恰证明了这一点。因此新中国成立初期的国家现代化建设和“政制”建构就过于依赖党和国家领导人对形势的判断，过于强调党领导下的人民意志的塑造以及各种社会经济改造，而忘记了这一过程可能会出现的异化，错将对人民意志形成的引导当成了人民意志本身。这就导致在实践中，尽管存在宪法，但具体的权力分配、中央与地方关系的演变以及经济文化教育政策的变化等却鲜与宪法有关，因此54年宪法制定之后直到82年宪法的制定，仍然是一个“高度政治化”的年代，宪法仍然处于政治的阴影之下。
四、制宪权视野中宪法的全面修改：修宪抑或制宪？
从共同纲领向54年宪法的过度中，我们可以看到54年制宪背后的政治决断。但54年宪法与之后三次全面修宪之间的关系却颇为值得玩味，如何看待其中的关系，涉及到在理论上对制宪权问题的不同态度，比如如果承认三次全面修宪其属性为制宪权的再次行使，则理论上就必须承认制宪权并非一次性行使的权力，而是具有恒在性，但接下来又会衍生出一系列的问题：如果制宪权具有恒在性，那么制宪权应该在何时展现？制宪权的展现是否需要特定的条件？制宪权的行使与宪法规范本身之间的关系应如何处理？如此一来，是否制宪权就需要在程序上和规范上加以限制，从而失去其不受限制的特性？因此，这是一个问题的链条，在某一个环节有所不同，就会导致整个制宪权理论的改观，并直接对当下的国家理论和宪法理论产生影响，比如阿克曼所建构的“人民动议”程序本身就是试图通过特定程序实现对人民意志的表达。
因此在制宪权问题上就容易陷入理论与实践之间的巨大差距。制宪权理论为实现理论本身的逻辑一贯性与自洽性，就容易受到实践的挑战，并使理论本身陷入困境，而中国立宪、全面修宪的过程恰恰可以暴露制宪权理论本身所隐含的困境。
1. 全面修改、制宪权以及国家的连续性
如果说54年宪法的制定毫无争议是制宪权的行使，那么此后中国宪法的几次全面修改，其性质就饱受争议了，宪法的全面修改对于宪法理论的冲击是显而易见的，最核心的理论问题是修宪权能否被视为是制宪权的一种体现？在西耶斯的制宪权理论中，修宪权是制宪权的一部分，而在施米特的理论中，修宪权是一种宪定权，而非制宪权。新中国宪法的修改出现过两种不同的形式，一种是全面修改（75、78、82年宪法），一种是宪法修正案。从内容上看，宪法的全面修改不啻于一次重新制宪，从形式上看，其全面修改又是以宪法规定的修宪权为基础，这就为全面修宪的定性带来困难。如将全面修改定位于制宪，则可以明显看到的是，新中国虽经历几次全面修宪，但国家本身仍然存在着延续性，其国际法的地位也未发生变化，国体并未发生天翻地覆的变化；但若将全面修宪仅定性为宪法修改权的行使，则又不能概括全面修宪所带来的根本差异。面对上述问题，就必须对制宪权理论重新加以反思。
制宪权行使的时刻或许是宪法学乃至国家学、政治理论中最难处理的时刻。因为这一时刻在实际政治生活中，不可避免是一个事实性的时刻，而这一事实权力的产物却是一个规范体系，在二者的转换中就会出现理论上的困难。耶利内克早就提出了“事实的规范力”以图从心理学角度对此加以协调，而在1871年的德意志第二帝国向魏玛共和国转变的过程中，这一问题的争论更加激烈。在凯尔森的纯粹法理中，在制宪权行使的时刻，事实权力如何转换成为规范，意志如何切换成为应然，也只能通过“基础规范”的建构而变得语焉不详，或者说凯尔森从一开始就回避了这一时刻所具有的规范意义。
不可否认的是，世界上任何一部宪法在制定之时，虽其制宪形式各异，但都无法体现人民的直接意志，都需要通过一个制宪机构完成，但这个制宪机构却并不能完全表达人民的直接意志，人民的直接意志是不受任何程序以及规范事先约束的，正如施米特所言，“人民作为制宪权主体不是一个固定的、有组织的主管机关。一旦它被设立起来行使日常的、常规的职能，按部就班的完成公务活动，它就失去了人民的品质”，“只要人民拥有政治存在的意志，它就高高在上，不受任何形态化和规范化的影响”。
人民意志的表达无固定的形态和程序，却要决定有关其政治形式和组织的根本问题，因此人民的意志表达很容易遭到误解、曲解或篡改。这种人民意志具有直接性，它要求能够在一切规定手续和程序之外获得表达，但“人民直接作出的政治决断的进一步实施和表述需要一个组织，一套程序，为此，近代民主制实践发展出一些特定的惯例和习惯”。比如事先有某一个制宪机构起草宪法，事后由人民投票决定宪法通过的作法就屡见不鲜。如果从这个角度去分析，我国1954年宪法的通过过程就会面临理论上的困难。首先，制宪之时，制宪机关与人民直接意志的表达之间存在差距；另外，因为1954年宪法是由第一届全国人大通过的，而全国人大则是由1954年宪法所创设的国家机构，属于宪定权，而非拥有制宪权，因此，这里面的悖论就非常清楚，宪法的通过是由一部尚未生效的宪法所创设的国家权力机关通过的，这个难题只能将《共同纲领》纳入到制宪过程中，并最终将制宪过程融入到一种革命的理论中才能部分得以解释。
由于人民意志是流动、无常形且不受任何规范约束的，因此在宪法制定之后，人民仍然握有重新制宪的权力，但再次制宪的行使并不意味着国家延续性的断裂，因为按照施米特的说法，只要作为“政治统一体”的人民并未发生变化，换言之，只要制宪权主体并未发生变化，则国家的连续性就未遭到破坏。从这个角度而言，54年宪法制定之后，新中国所经历的三次宪法全面修改就形式而言虽然是以宪法修改的形式出现，但本质上是制宪权的再次行使，每一部宪法都是对之前一部宪法的否定和继承，至82年宪法则完成了一个, 循环。如果用施米特的理论加以解释，则1954、1975、1978、1982年宪法分别是对之前一部宪法的废止（Verfassungsbeseitigung），而非废弃(Verfassungsvernichtung)，在这个变化过程中，虽然原有的宪法被放弃，但掌握制宪权的主体并未发生根本变化，国家的连续性也并未遭到任何阻滞，全面修改毋宁说只是制宪权的进一步行使，而非全面重新行使，国家的根本政治决断并未变化，而这也与国家和宪法的连续性并不矛盾。如果将全面修宪视为是制宪权的进一步行使，带来的问题是如何将全面修宪（制宪权）与一般的修宪（宪定权）区别开来，这里遇到的问题与视“全面修宪”为“一般修宪行为”而否认其制宪性质所遇到的问题是一样的，因为后者也需要界定“全面修宪”与“一般修宪”这二者的区别。不可否认的是，全面修宪所带来的是宪法在整体上的根本修改，甚至其内在的根基都会发生彻底的变化，如果仅将其视为是“一般修宪”显然是难有说服力的，因此施米特在这里所概括的制宪权理论无疑可以更好的解释中国的宪法现实，全面修宪是制宪权的延伸，而非简单的修宪，但因为“国体”和制宪权主体并未根本变动，所以也绝非是重新制宪。
如果进一步考察新中国宪法与近代宪法之间的关联，则会发现，“中国人民”或者“中华民族”作为制宪权的主体并未发生根本变化，发生变化的只是盗用“人民”之名而制定出来的宪法逐渐退出了历史舞台，从这个意义上讲，49年的建国、共同纲领到54年制宪等一系列行为与近代中国的立宪相比，就绝非是革命性的断裂，而是对辛亥革命精神和孙中山三民主义的一种内在的继承与发展，这也可以为近代以来，中国作为国家的连续性开启新的研究视野。虽然全面修宪从理论上存在将其定性为制宪权进一步行使的可能性，但却不宜过度夸大其作为制宪权的意义，因为制宪权理论内藏着一种现实的困境。
2. 制宪权理论的现实困境
虽然就理论而言，全面修宪具有制宪权的属性，但需要进一步反思的是：制宪权理论本身是否存在固有的困境？在今天，我们究竟在多大程度上需要制宪权的建构？我们能不能从新中国成立后的制宪行为中发现其中的政治决断，并进而影响到宪法学理论的建构？
比较而言，施米特的制宪权理论更为贴近政治现实。西耶斯从自然法规范角度对制宪权的行使予以规制，但从政治实践来看，制宪的权力很难受到自然法规范的规训，如果制宪行为恣意而行，并未受到自然法所规范，那么是否由此而制定出来的宪法就不具有正当性而需要重新制宪？由谁来决定制宪行为是正当、还是恣意？而制宪权如果是一次性的奠基行为，那么为何制宪权主体恰好在立宪时刻出现，但又迅疾隐退呢，前世制宪主体的政治决断又缘何能对后世人民产生持续的制约呢？西耶斯将制宪权主体界定为国民，但又认为制宪权的行使需要国民所委任的特别代表进行，这也是进行制宪的国民大会或者制宪会议的正当性所在。在这里，西耶斯提出了“三个时期”的理论，对自然法、制宪权与宪定权进行了分阶段的处理，在其中，西耶斯将国民意志、共同意志或者卢梭意义上的公意在第一阶段进行了处理，认为共同意志当中蕴含了“个体意志”与“相互承认”，也就是说，人民主权本身就蕴含了“自然法”的理念。第二个阶段则是通过国民对特别代表的委任进入到制宪阶段，这也是从自然法过渡向“人定法”的阶段。从中，我们可以看到西耶斯实际上也透视到制宪权的理想性与现实性之间可能存在的鸿沟，并试图对此加以弥补，西耶斯所界定的第二时期制宪阶段，也是试图为——通过国民大会进行的——事实性的制宪行为赋予一种正当性的规范意涵，这也是试图将理想性的制宪权本身（an sich）与现实性的制宪权表达融合在一起。另外，西耶斯强调制宪的国民一定代表的是多数，这也是从当时法国所独特的政治现实出发，试图以为数众多的第三等级排斥位居少数的贵族阶层和特权阶层，所以通过特定代表民众多数的国民大会履行制宪权就具有了正当性。然而，社会局势到了今天已经发生根本变化，在今天价值多元的社会背景下，再用政治上的多数排斥少数，则制宪权本身与制宪权表达之间的差距就显得尤为刺眼，所谓“国民意志”也很难像启蒙时期有一个明确的共同奋斗的目标，因此制宪权表达中的“规范性”就在多元主义的背景下变得虚化和模糊，而且基于多数的制宪权表达如果被赋予一种正当性，则会在实践中经常性的被滥用和盗用，并且成为一种新的、形式上被赋予正当性的专权。从这个角度而言，西耶斯和综合西耶斯与施米特理论的芦部信喜二者所代表的“规范性制宪权”理论很难与现实相吻合，但又缺乏应然的拘束力，从而失之空洞。在这一点上，施米特的制宪权理论似乎更契合政治现实。
但我们亦不能满足于一种决断式的制宪权理论。施米特曾言，“制宪权是一种政治意志，凭藉其权力和权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型与形式做出具体的总决断”。这个概念中至少有几个问题是难以界定的，比如“制宪权主体的政治决断”如何确定？“制宪权主体的权力和权威”从何处来？“制宪权作为政治意志”该如何发现？如果仅从政治决断的表现形式来发现制宪权主体的政治意志，那么这就会沦为对“事实权力关系”的过于屈从，并且中国近代史上诸如《钦定宪法大纲》、《曹锟宪法》等都可以视为是制宪权的行使，而这并非施米特的本意。从施米特对制宪权的界定来看，那种将施米特制宪权理论中只关注“决断”、而缺乏任何“规范正当性”基础的部分等同于施米特向纯粹权力屈服的论点似乎将问题过于简单化了。因为，结合施米特在《宪法学说》中继制宪权一章之后紧接着对“宪法正当性”的探讨可以得知，施米特所反对的是任何事先的“自然法”、“伦理道德规范”等对于制宪权行使的事先约束，但制宪权的行使并非等同于赤裸裸的权力，内含于制宪权本身的正当性就在于它所体现的是“人民”作为制宪权主体的政治意志。通过这种方式，施米特既将自己的制宪权理论与西耶斯的区别开来，因为制宪权完全体现的是人民的政治决断，而不能受事先的（自然法）规范所约束；另外，施米特也将其理论与“事实权力关系”区分开来，因为制宪并非纯粹权力的结果，而必须体现真正的人民意志决断。
但如此一来，又会回到上文所提到的“人民意志”形成过程所遇到的问题，即单纯制宪权力的运用与人民意志决断之间的差距如何弥补？没有一部法律的通过、甚至没有一部实定宪法的制定可以完全真正的体现所谓的“人民意志”，更不用说许多学者认为“人民意志”这种所谓的“政治统一性”的体现本来就是不存在的、虚构的，事实上，政治观念是多元的，不断处于冲突当中，很难形成真正“统一”的“人民意志”。施米特或许意识到将制宪权理论依赖于“政治决断”可能存在的问题，因此也强调宪法的正当性必须是制宪的权力和权威得到承认，通过强调“权力”和“权威”的区别，可以再次看出，施米特并未将之等同于“事实的权力关系”，正是看到政治决断与人民意志之间的非一致性，施米特才在《论专政（Diktatur）》一书中区分了主权的专政和委任式的专政，试图化解这二者之间的矛盾，主权的专政不受任何既定宪法的约束，而是行使制宪权、创设宪法，而委任式的专政虽然不受具体法律的约束，但却受制于专政的目的，即“捍卫并重建宪法秩序”，这种区分虽然可解释特定的历史现象，为特定行为进行事后的正当性追认，但问题仍然是如何事先构建主权专政或者委任专政的正当性，而避免专政权力的滥用，这在我看来几乎是不可能的。也正是基于此种逻辑，施米特才再次强调制宪权本身与接受委托行使制宪权（制宪国民会议）之间的区别，从而肯定了“制宪权”的常在性，因为受委任制定出来的宪法本身并不一定是真正制宪权的行使、也不一定是正当的，在这种情况下，制宪权的持续存在才是有意义的。然而，这又带来了新的问题，因为如果制宪权一直保持其自身的“自然”属性，不受任何规范约束，无法加以制度化，并且其政治意志始终无法通过一个组织化的决定加以认知的话，那么在立国、立宪之后，制宪权的持续存在就会成为一柄高悬于实定宪法之上的达摩克利斯之剑，既可以成为偶尔“良性违宪”的理由、又可成为政治权力滥用（人民意志被盗用）的理由，前者或许可以促进国家的改革与进步、后者却可能导致宪法秩序的崩溃（尽管施米特意义上的绝对宪法可能并不会遭到破坏，但宪法律的彻底破坏也已经足够致使宪法秩序的崩溃了，如1975年宪法，作为文革的体现，虽然其仍然保留了社会主义宪法的特征，或者说根本的政治决断特征，但宪法律却完全失去任何意义，甚至所谓的绝对宪法的保留仍然也只是政治上的装饰），由此一来，施米特的制宪权理论就不可避免的会走向死胡同。
3. 制宪权的历史本质
上文已经指出，如果将“制宪权”作为宪法的正当性依据或者寄望“制宪权”解决现实中宪法实施中的根本价值冲突和政治决断，不免有些过于高估制宪权的功能。对制宪权的痴迷，就像对万能上帝的依赖一样，制宪的状态必须是“完满”的，必须是“事实性”与“规范性”结合在一起的状态：有事实性而无规范性，则制宪权无法承载宪法的正当性依据；有规范性而无事实性，则制宪只能停留在观念层面，无法具有实效性，正如博肯福德所言，“无法获得现实的政治维度”。因为制宪权的行使具有一种谜一般的“本体”面相，就如“物自体”一样不可完全认知，因此就只能从不同的角度加以揭示，正如博肯福德所认为的可以从历史、法理、法哲学、政治理论、宪法理论以及宪法教义学等多个维度考察制宪权。
一般认为，施米特之后，在国家法意义上对制宪权的探讨最为深入的是博肯福德，博肯福德在施米特的基础上，将制宪权界定为“制宪权是如下（政治上的）力量与权威，其有能力赋予、承载并且废弃宪法在规范上的有效性请求（Geltugnsanspruch）”。这体现了制宪权的双面特性，一方面制宪权之行使是为了维护现有的宪法秩序，或者说“宪法的打破”，“宪法的悬置”，甚至“宪法的废止”都是为了维护“宪法的生存”；另一方面，制宪权的行使也可能是为了彻底废除现有的宪法秩序。如果说施米特是从决定政治存在的角度分析制宪权，那么博肯福德则是从决定宪法的有效性角度分析制宪权，前者偏重于政治和国家理论，后者则是从国家法的角度。制宪权的双面性导致制宪权在实践的行使上存在着“双刃剑”效果，既可能挽既存宪政秩序于即倒，又可能导致人民意志的恣意和滥用。基于这种情况，博肯福德认为从国家法意义上探讨制宪权具有重要意义。
他认为制宪权虽然可以从不同角度加以诠释，但国家法意义上的制宪权至少存在两方面的功能：一是作为正当性的概念，即建立宪法的有效性基础；二是具有教义学方面的意义，即稳定化已建立起来的此种宪法的有效性。在博肯福德看来，根本不可能将制宪权这种“国家法上的基本概念和边缘概念从政治中解脱出来”，但能够做到的是，同时也是国家法最重要的任务是，“绝不可能被排除在外的制宪活动可以通过一定方式加以限制，并且通过适当的措施将制宪权的表达——当其出现时——融汇到已经为此备好的程序中，藉此可以将之兜住并引导其生效，通过这种方式，同样在未来具有不断更新的可能性”。为了实现对制宪权的规训，博肯福德列举了几种解决方案，包括四种特定的程序（如国民大会、全民公投）等，这些程序也能在基本法中找到相应的位置，此外，博肯福德在讨论制宪权的法律条件时也提到了制宪权的内在规范约束（如宪法这种现象本身的约束以及人民或者民族概念的内在要求）以及联邦宪法法院在判决中所提到的“超实证的法律原则”对制宪权的约束。但所有这些对制宪权的束缚都不能保障权力的现实运行完全按照上述的规范性要求，并且任何程序也不能保证按照此种程序所行使的权力就是制宪权的真正行使，否则制宪权就失去了其自身的原生态、不受任何事前限制的特性，也会如施米特所言的一样，“失去人民的品质”。因此，虽然博肯福德的制宪权界定一定程度上摆脱了施米特对制宪权的“决断性”界定，赋予制宪权以国家法教义学上的意义，但一定程度上也丢失了制宪权的本质属性。
因此，制宪权的行使是行动的产物，是可以观察、但却难以规范的，制宪权一旦形成，就是历史的，只能加以历史上的诠释。尽管制宪权的行使绝非是完全自由任意为之，而是要受制于具体-历史环境下的时代精神特质、伦理-风俗道德上的原则（而非自然法上的原则），但这种“时代精神”的发现毋宁也是困难的，我们只能有限的、而非完全的通过先定的方式预设“时代精神”，“时代精神”只能在行动中不断的得以自我揭示，制宪权同样如此，在这里，我们有必要区分制宪权本身与制宪权的表达。通过这种区分就可以发现，我们可以通过一定的时间距离去历史的观察制宪权，但却无法通过事先的程序、规范、理念去约束制宪权“本身”，能够限制的只能是制宪权的“表达”，毕竟制宪权必须通过特定的程序和方式才能得以表达。
对制宪权的界定有助于历史的分析某一特定的“决断性”事件是否是制宪行为，因为制宪权的表达绝非是简单的权力运行，而是需要符合特定的程序、内容上有特定的规范要求（尽管此种规范要求无法在事前确证）以及有特定的观察标准，因此宪法教义学上的建构对于制约制宪权的行使和表达并非毫无意义，只有通过宪法教义学上的不懈努力，一种制宪权运行的程序意识和规范意识才会深入人心，并且为历史事件的评定确立标准，同样可以将“人民的制宪意志”一点一滴的表达出来，尽管我们不能过于理想化的认为依此程序和规范运行的权力就是制宪权本身的“真正”体现。
4. 宪法存在的必要性：摆脱制宪权的理论困境
当我们试图用施米特的制宪权理论解释75、78、82宪法全面修改的正当性时，就会发现，既有能够成功解释之处，又有不可克服的困难。我们确实赞同施米特所提到的“制宪权”之事实性与决断性的一面，但施米特的制宪权理论中所隐藏的“不受约束”的特性又不得不谨防，因此，这就需要一种更为细致的梳理。
首先需要回到问题的起始点，即近代以来，国家的正当性毫无例外的建立在“民主”正当性的基础上。这里的关键问题就涉及到如何理解“民主”以及“民主”与自由的关系。尽管近代以来，民主作为一种正当性基础已经备受承认，但“民主”为何物却备受争议。民主首先被理解为“代议制民主”。立宪主义以来，虽经历了卢梭直接民主制的冲击，但代议制民主、议会至上的观念却在很多国家树立起来，这种观念与当时流行的法律实证主义相结合，一时蔚然成风。中国当下的民主思维就受此影响，即全国人民代表大会至上，而非西方式的三权分立，这就造成这种民主理论与宪法思维的一种潜在紧张关系，并可能抹杀宪法与法律之间的效力位阶，这也是中国迟迟未建立违宪审查制度的原因之一。议会至上思维是与法律实证主义思维紧密联系在一起的，但这种思维的问题在于假定议会是不会犯错的，而议会制定的法律同样是民意的真正体现，从而并不会出现所谓的“违宪”情况，宪法也并未拥有高于法律的效力等级。另外一种“民主”的思维是建基于卢梭公意基础上的民主思维，认为在实定的法律体系之外存在着可以对实证法产生实质影响的“人民意志”。而“国家理性”思维则来自于下述预设，即认为“人民意志”本身难以认清，但又不信任代议制，也因此对实证法律体系并不信任，于是就在实证法之外预设了某种客观的国家目的，并由此决定了实证宪法的解释与适用。
从新中国制宪和几次全面修宪的历史可以看出新中国成立之后的制宪逻辑，即将制宪和全面修宪融入到人民意志的塑造与形成过程中，这一过程中，宪法的自主地位就消失了，因为这一塑造过程不能由宪法加以约束，而是宪法必须体现这一塑造过程。这一过程的问题上文也已述及，即人民意志本身的理想性与其形成过程的现实性之间的差距，导致人民意志存在被滥用或者人民意志形成过程存在异化的可能。
从另外一个角度来看，立宪的必要性不在于体现人民意志，而是因为人民意志在现实中根本无法真正表达出来，并容易出现诱导和滥用的情况。因此，所谓的“人民意志”其中的“人民”就并非是“经验上的人民”，这也是卢梭区分“公意”与“众意”的原因所在。宪法存在的必要性就在于防止人民的恣意与专断，防止人民意志的不受控制、无法认清或者民主同一性的无法实现，也在于防止人民意志转换为国家意志过程中所出现的异化。而制宪行为的本质就在于希望通过立宪对人民意志（以及由人民意志所赋予的国家权力）加以规范性的约束。因此，宪法一方面是对人民意志的——不完全的——确认；一方面则又是对人民意志的规范性约束。这也是宪法在人民意志之外存在的必要性及原因所在。这就导引出近代宪法的功能以及近代立宪主义的本质，即近代以来，宪法所具有的控制国家权力的功能背后所隐藏的是对人民意志被滥用的约束，这才是制宪的真正意义所在。
在这个基础上，宪法当中的规范性要素就起到至关重要的作用，即现代性语境下的自由与平等。自由和平等作为立宪的基础，并非来自于一种虚构的自然法理论，也并非源于一种自由主义的政治理论，而是近代人民主权的必然要求。“人民”作为一种整体性的概念，必然预设了人的社会属性以及人与人之间的沟通，在沟通中，要真正体现“民主”的本质，则必然要求每个人的自我决定权，并拥有“平等的自由”，从而也构成了人民主权概念本身的规范性要素，这些规范性要素也就构成了对“人民意志”或者以此为基础的“国家权力”的限制。尽管随着现代性危机的凸显，自然法受到质疑，而主体性价值观念也日益受到挑战，但自由和平等作为民主的基础却从来未受到过质疑。围绕着“自由民主的基本秩序”所建立的宪法秩序也就必然具有独立的属性，不受权力、意志以及某种客观的国家目的论的限制，如此才能抵御权力、意志的滥用，并维护近代国家赖以奠基的人民主权原则和内含的规范性要素。
从这个角度来看，新中国成立后包括共同纲领的制定、54年宪法的制定和几次全面修宪虽都具有制宪权的属性，但这些制宪权的行使无一例外都具有不完全性和不完整性（制宪权的行使也不可能具有完全性），因此宪法的正当性就不能仅仅指望一劳永逸的制宪权行使或者“立宪时刻”，而必须体现在宪法制定之后的运作和人民的可接受程度上以及对特定时代基本共识的反映上；另外一方面，不是所有的制宪行为都可以归入到制宪权的行使，因为宪法必须具备“人民主权”所内涵的规范性前提——非自然法意义上的规范前提、而是具有历史性的现代性得以展开的前提共识——才能具备宪法的品质，而这也能够解释为什么75年宪法很难被视为是宪法的原因。
就此而言，结合新中国的制宪经验并反思制宪权理论可以暂时得出的结论是：
1）制宪权本身是难以洞察的“物自体”，能够进行观察的只有制宪权的表达，而制宪权的表达是一项事实权力，同样难以加以事先的规范化与程序化；
2）制宪权表达虽然是一项事实权力，难以通过特定程序事先规范，但并不意味着制宪权的行使可以制定具有任何内容的宪法，宪法需要具有最低限度的规范性，这是近代人民主权的内在要求，也是立宪主义告别旧社会的根本标志，对制宪权表达的规范分析虽然在事先难以具有约束意义，却可以进行事后的审视与反思；
3）宪法制定出来之后，再过度追溯至制宪权会存在难以回避的风险：对制宪权的尊崇（无论采纳何种制宪权理论）都存在以政治取代规范的倾向，中国在建国之后的立宪逻辑方面与这种过度政治性的制宪权理论存在某种暗合之处。但这种立宪的逻辑在建国和立宪完成之后就需要发生转变，而不能以紧急状态、国家生存等理由取消宪法的规范性和宪法不断自我证成的能力；
4）政治性的制宪理念在当代中国社会转型的背景下、在当代多元社会的背景下需要过渡向一种“功能分化”的宪法理论，实现政治系统与法律系统既封闭运行、又相互依赖的“耦合”状态，而宪法则是政治系统与法律系统实现“结构耦合”的形式，由此解决两个系统自身都存在的难以克服的困境。
五、反思：立宪时刻、人民主权与宪法
由于宪法不能通过回溯到人民意志、一种一元化的政治理论或者“立宪时刻”而得以一劳永逸的正当化，而是必须进行持续不断的自我证成，因此我们看到新中国宪法发展中的一种变化，这种变化在政治上是以十一届三中全会为标志，在宪法上则是以82年宪法的通过为标志。鉴于历史的教训，78年的十一届三中全会对革命的一元路径进行了全面反思，围绕“实践是检验真理的唯一标准”这一真理观的大讨论，也反映了这一点。82年之后则完成了从国家塑造到社会自主的悄然转变（尽管并未、也不可能完全实现）。82年之后的转变可以归纳为两点，一是工作重心从政治领域转变到经济领域；二是所有的国家政策都带有试验的性质，而不是一刀切的强行推动。这种转变意味着从政治主导宪法向宪法自主运行以及自我证成的过渡，与之相应的则是一元化政治理论和革命理论的逐渐退场以及对宪法文本成熟度的需求（这也构成了全面修改78年宪法的背景）。由此，也可看出新中国“两个三十年”之间所存在的断裂与延续。
尽管这种转型仍未完全完成，但从中我们可以明显看到我们这个时代与之前时代的不同。我们的当下仍处于现代性进程中的一个阶段，这个阶段的特征是所有在不同时代中纷呈的特征同时集中于同一个时代当中，这里既有对传统的怀思、又有对现代性的依恋、当然还有对现代性的批判和后现代的解构，同时还存在国家干预与社会自主性、自由主义与反自由主义等多种截然对立吁求的激烈交锋，正是这种“不同时的同时性”构成了当下中国的特征，也构成了82年宪法运作与转型的背景。
通过上文分析，我们可以说，国家（主权）与宪法之间的紧张关系，其问题的关键点不是判断一个国家是否处于紧急状态的问题，而是源于一种根本性的理论差异，即是否承认（人民或国家）“意志”优于“规范”？是否承认权力-意志与规范的来源不同？是承认政治一元论，还是价值多元论（价值相对主义）？至少在今日中国，我们看到了在（形式意义上的）自由、平等这种在现代性的根本价值前提下多元价值并存的必要性，并由此看到社会系统的分化和法律系统分出的意义，从而拒绝回到一个统摄和整合全社会领域的“客观存在”。由于多元主义价值观念的不断发展，追逐一种政治一元理论的作法已经在当代中国受到极大阻滞，因此，为了消弭不断增强的社会复杂性以及由此产生的个体利益冲突、价值冲突、个体与社会的冲突以及个体、社会、国家之间的冲突，就需要树立新的权威，而这似乎非成文宪法莫属。在价值多元主义的现代，只有容纳了多元主义价值的宪法才能体现“民主”的真正意义，不是一种理想化的“公意”，而是通过基于一定[沟通和民主]程序所做出的宪法决定保证“民主”的前提免受破坏并在此基础上体现特定时代的民情、风俗和价值，在这个前提下，立法、行政以及宪法审查的决定都在沿着这个方向前进。
由此，我们可以反观“立宪时刻”的问题。当下宪法学界都在争论何时才是中国的“立宪时刻”，有人认为是共同纲领，有人认为是54宪法，甚至还有人认为是47民国宪法，更有人去追溯到清帝逊位诏书。这种对“立宪时刻”的寻找无疑出于一种急需为当下的宪法理论寻找价值决断的愿望。但遗憾的是，尽管承载政治决断和价值决断的“立宪时刻”具有重要的历史意义，却显然无法通过此一劳永逸的解决当下的根本政治分歧，并找到宪法真正的“正当性”基础。而且，那种认为存在一种理想化的“立宪时刻”的想法也无疑是天真的。很多人会认为在历史上的某一个时刻，就像存在天启一样，突然之间一个美妙的立宪时刻就此诞生。事实上，任何历史上的所谓立宪时刻都不是这么理想化的，立宪无疑是一个过程，通过不断的实践、解释、判例、冲突与冲突之解决而不断得以丰满。宪法是不断需要自我证成的，因为每个时代都会遇到新的政治、社会问题以及新的价值冲突的形式，这就需要宪法不断做出价值权衡，在连续性与突破性之间、在秩序与决断之间不断保持平衡。
对人民主权和立宪时刻的痴迷都体现了学者们想要为宪法找到一种实质性的正当性根基的良好愿望，二者都体现了对于一种政治一元理论和决断理论的追求，在这里我们可以引用博肯福德的一句话加以概括，“在真正法律意义上的‘宪法的优先性’……是源于实质宪法国家思维的法律上的后果。但在这里却会产生人民的主权问题。是否在实质宪法国家以及宪法优位的框架下仍然为人民主权保留了存在的空间呢？对人民主权的吁求尽管可以导引出宪法的正当性，但在宪法之内或者在宪法的根基上，它却不再浮现”。
在这个问题上，黑塞的一段话或许足以发人深省：
“没有人会希望我们在这里所暗示的宪法的规范化与政治、社会现实之间的张力会演变成二者之间的严重冲突。解决该冲突的出路绝不可能是确定的，因为即使是在冲突情势中宪法都能恪守其规范力的前提在我们当代国家的现实中仅能有限的得以实现。而有关我们国家未来的问题究竟是权力问题还是法律问题，则有赖于我们所有人都共同指向的宪法规范力及其前提——宪法意志——的恪守与强化。”
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